Conseil scolaire francophone de la Colombie‑Britannique: une victoire à la Pyrrhus?

Loin de moi l’intention de vouloir minimiser la victoire historique des parents de la Colombie -Britannique dans le dossier qui les a opposés pendant plus de dix (10) ans à leur gouvernement provincial pour obtenir le respect de leur droit à une éducation de grande qualité en français. Si les parents sont satisfaits de ce jugement, je ne serai pas celui qui ira les contredire et je leur souhaite bonne chance dans la mise en œuvre des ordonnances qu’ils ont obtenues. Toutefois, une décision de la Cour suprême du Canada ne doit pas simplement être lue en regardant le résultat obtenu par les demandeurs directement impliqués dans le dossier. Elle doit également être analysée en tenant compte de son impact sur les causes similaires qui pourraient survenir dans le futur et sur ce plan certains passages de la décision sont, à mon avis, source d’inquiétude.

Afin de nous replacer dans le contexte, je vais, dans un premier temps présenter un bref résumé des faits. Par la suite, je procéderai à une analyse de la décision en portant une attention particulière aux passages qui me posent problème.

A. Les faits

Le Conseil scolaire francophone de la Colombie-Britannique (« CSFCB ») et des parents ayants droit ont intenté une poursuite contre le gouvernement de la Colombie-Britannique alléguant que celui-ci n’en faisait pas assez pour les écoles de langue française de la province. Ils réclamaient, entre autres, que le gouvernement répare des écoles et des installations éducatives existantes et, en raison du nombre croissant d’élèves, qu’il construise de nouvelles écoles dans différentes localités. Ils soutenaient que les politiques du gouvernement violaient les droits reconnus à l’article 23 de la Charte canadienne des droits et libertés, lequel garantit, sous certaines conditions, le droit à une éducation dans la langue de la minorité d’une province. Le gouvernement de la Colombie-Britannique soutenait, pour sa part, qu’il n’y avait pas suffisamment d’élèves pour justifier la construction de nouvelles écoles, et que les écoles existantes étaient adéquates. De plus, la province ajoutait que les services que voulaient obtenir les demandeurs coûteraient trop cher à fournir.

Dans une très longue décision[1], la juge en première instance accueille en partie la demande des parents et du Conseil scolaire francophone de la Colombie-Britannique (« CSFCB »). Dans sa décision, elle aborde entre autres les questions suivantes : (1) la démarche pour situer un nombre d’élèves donné sur l’échelle variable; (2) le critère pour évaluer la qualité de l’expérience éducative offerte aux minorités linguistiques officielles; (3) les facteurs pertinents pour l’analyse fondée sur l’article premier; (4) le droit à l’octroi de dommages-intérêts.

La décision de la juge de première instance est portée en appel par les demandeurs[2]. Dans leur appel, les parents et le CSFCB allèguent, entre autres, que la juge a commis plusieurs erreurs de droit dans son analyse en vue d’identifier les violations alléguées de l’article 23 de la Charte. Ils soutiennent notamment qu’elle a commis des erreurs dans sa démarche pour situer le nombre d’élèves requis sur l’échelle variable et dans le critère qu’elle a retenu pour évaluer la qualité de l’expérience éducative offerte. Elle aurait aussi commis une erreur dans son examen de la justification des violations au regard de l’article premier de la Charte et dans l’octroi des réparations demandées.

La Cour d’appel rejette l’appel des parents et du CSFCB. Elle conclut que la Charte n’oblige pas la Province à octroyer des fonds publics pour financer les écoles qui sont réclamées. Elle s’appuie sur la nécessité de faire preuve de pragmatisme lorsque les tribunaux interprètent les obligations imposées par l’article 23. Les parents et le CSFCB décident de faire appel de cette décision à la Cour suprême du Canada.

B. La décision de la Cour suprême du Canada[3]

La Cour suprême du Canada est demandée, dans cet appel, de préciser la méthode permettant de déterminer le niveau de services qui est garanti aux parents ayants droit en fonction du nombre d’élèves en cause, de traiter du critère applicable pour juger si les enfants de ces ayants droit reçoivent une expérience éducative équivalente à celle offerte à la majorité, de discuter de la justification des violations aux droits linguistiques au regard de l’article premier de la Charte et de décider si des dommages-intérêts peuvent être octroyés comme réparation en semblable matière[4].

D’entrée de jeu, la Cour suprême reconnait que l’article 23 joue un rôle unique dans le paysage constitutionnel canadien. Elle précise que pour son application, les tribunaux doivent garder à l’esprit le triple objet de l’article, c’est-à-dire « son caractère à la fois préventif, réparateur et unificateur[5]. »

La Cour ajoute que pour réaliser pleinement son objectif réparateur, l’article 23 doit être mis en œuvre avec vigilance :

“Comme l’a souligné notre Cour, le risque d’assimilation et d’érosion culturelle croît à mesure que passent les années scolaires sans que rien ne soit fait à cet égard. Il en résulte que l’efficacité concrète de l’art. 23 est particulièrement vulnérable à l’inaction des gouvernements… Cette particularité confère un rôle crucial aux tribunaux, à qui les constituants ont confié la responsabilité de veiller à la mise en œuvre et à la protection des droits garantis par la Charte[6].“

Étant donné la nature à la fois collective et individuelle de l’article 23, la Cour suprême souligne que les tribunaux appelés à l’interpréter doivent aussi considérer le contexte social, démographique et historique qui est propre à chaque groupe linguistique[7].

Après ces commentaires introductifs, l’attention de la Cour se porte sur le concept « d’échelle variable » pour déterminer le niveau de services auquel les parents ayants droit ont droit. La Cour explique que la limite inférieure de cette échelle variable correspond au seul droit à l’instruction prévu à l’al. (3)a)[8], alors que la limite supérieure correspond au « niveau supérieur de gestion et de contrôle » que fixe l’al. (3)b)[9] :

"À la limite inférieure de l’échelle, la minorité n’a droit qu’à l’instruction dans sa langue. Au milieu, elle pourrait contrôler une ou plusieurs salles de classe dans une école de la majorité ou encore une portion d’une école partagée avec la majorité. Elle pourrait également contrôler l’embauche du personnel enseignant ainsi que certaines dépenses. À la limite supérieure, la minorité contrôle un établissement d’enseignement distinct, c’est-à-dire une école homogène. Le nombre d’enfants d’ayants droit peut en outre donner droit à la gestion et au contrôle d’un conseil scolaire distinct. Bref, une fois que le seuil minimal de l’al. (3)a) a été franchi, l’échelle variable permet de déterminer le niveau de services qui correspond au degré de contrôle qu’exercera la minorité sur la prestation des services éducatifs[10]."

La Cour suprême poursuit en décrivant le « critère du nombre justificatif » énoncé à l’article 23 comme constituant une limite interne et elle explique que le concept de

« l’échelle variable » a été développé par les tribunaux pour donner corps à cette limite. Selon la Cour, l’article 23 n’impose aucune obligation constitutionnelle aux gouvernements lorsque le nombre d’élèves concernés est insuffisant pour justifier la création d’un programme d’instruction dans la langue de la minorité. Elle précise que le droit à un tel programme d’instruction correspond à la limite inférieure de l’échelle variable, limite sous laquelle aucune obligation n’est due en vertu de l’art. 23.

Les tribunaux reconnaissent par-là que les fonds publics sont limités et qu’on ne peut obliger les gouvernements à mettre en place des installations éducatives pour un tout petit nombre d’élèves. Cependant, lorsque le nombre d’élèves concernés atteint le seuil justificatif requis, il faut alors situer ce nombre sur l’échelle variable afin de déterminer l’étendue des droits que garantit l’art. 23 aux ayants droit[11].

La Cour procède par la suite à décrire la méthode qu’elle propose pour situer un nombre donné d’élèves sur l’échelle variable ce qui permettra, selon elle, de déterminer le niveau de services auquel ils ont droit.

1. Quelle est la démarche permettant de situer un nombre d’élèves donné sur l’échelle variable?

La Cour suprême voit dans la présente affaire l’opportunité de clarifier la marche à suivre pour situer un nombre d’élèves donné sur l’échelle variable. Elle précise que cette échelle

« permet de décider si la minorité a droit à une école homogène, à des installations éducatives partagées avec la majorité ou à une autre solution appropriée. Elle permet également de décider si la minorité a droit à un conseil scolaire distinct.[12]»

Dans l’arrêt Mahé, la Cour suprême avait précisé que, pour situer un nombre d’élèves donné sur l’échelle variable, l’analyse devait se concentrer sur les deux facteurs suivants « (1) les services appropriés, en termes pédagogiques, compte tenu du nombre d’élèves visés; et (2) le coût des services envisagés[13]. » Elle ajoutait, cependant, qu’il allait de soi, en raison du caractère réparateur de l’article 23, que les besoins pédagogiques pèsent plus lourd dans la balance que les coûts[14] .

Dans l’arrêt Conseil scolaire francophone, la Cour suprême explique que le premier facteur mentionné dans la décision Mahé s’intéresse à la viabilité pédagogique du projet proposé par la minorité linguistique officielle. Il vise, selon la Cour, à répondre à la question suivante : compte tenu du nombre d’élèves concernés, le niveau de services proposé par la minorité permet-il de répondre à toutes les exigences du programme d’études, à savoir les différentes connaissances et compétences que doivent acquérir les élèves durant leur parcours scolaire[15]?

Le second facteur, c’est-à-dire les coûts, est décrit par la Cour suprême comme étant une contrainte particulière à l’article 23, puisque, reprenant les mots de l’arrêt Mahé « il n’est financièrement pas possible d’accorder à chaque groupe d’élèves appartenant à la minorité linguistique, si petit soit-il, les mêmes services que ceux donnés à un groupe important d’élèves visés par l’art. 23[16]. » La Cour suprême précise, dans l’arrêt Conseil scolaire francophone que les considérations financières s’entendent des coûts associés à la construction d’une nouvelle école ou au lancement d’un programme, ainsi qu’aux coûts d’exploitation qui s’y rattachent. Le facteur coût prend également en compte le fait que les fonds publics sont limités et qu’ils doivent en conséquence être utilisés judicieusement. Une fois déterminés les coûts associés au projet envisagé, le tribunal doit alors se demander, conformément au cadre développé dans l’arrêt Mahé, si ces coûts sont justifiés au regard du nombre d’élèves concernés[17].

Afin de tenir compte de ces considérations pédagogiques et financières, la Cour suprême propose la démarche à trois (3) étapes suivantes laquelle permettra, selon elle, de situer un nombre d’élèves donné sur l’échelle variable :

(1) établir le nombre d’élèves concernés ;

(2) recourir à une méthode comparative pour déterminer si l’école envisagée par la minorité est appropriée au regard de la pédagogie et des coûts ; et

(3) déterminer le niveau de services qui doit être offert.

La Cour suprême ajoute que la démarche qu’elle propose s’appuie sur la prémisse selon laquelle une école homogène, c’est-à-dire un établissement distinct et contrôlé par la minorité linguistique officielle, est justifiée uniquement lorsqu’un nombre comparable d’élèves de la majorité dispose d’une telle école[18].

Ainsi, selon la Cour suprême, le droit pour la minorité d’avoir accès à une école homogène serait en fonction de l’existence d’une telle école pour la majorité, c’est-à-dire si un nombre comparable d’enfants de la majorité ont accès à une école. Si ce n’est pas le cas, alors la minorité n’aura pas droit à une école homogène, mais devra accepter de partager les installations avec les enfants de la majorité dans une école hétérogène. De mémoire, c’est la première fois que la Cour suprême impose une telle condition pour l’obtention d’une école homogène. Cette condition préalable à l’obtention d’une école homogène risque d’être inquiétante dans ces provinces ou territoires où la communauté minoritaire francophone est relativement petite ou dans le cas où les gouvernements provinciaux auraient pris la décision de regrouper les étudiants de la majorité dans des écoles plus grandes et de fermer les petites écoles.

Quoi qu’il en soit, je vais porter mon attention maintenant sur l’approche à trois étapes que la Cour suprême propose.

(1) Établir le nombre d’élèves concernés:

Pour situer le nombre d’élèves concernés sur l’échelle variable, la première étape, selon la Cour suprême, consiste à déterminer le nombre d’élèves qui se prévaudront en définitive du service envisagé. La Cour précise que le fardeau de la preuve pour déterminer ce nombre incombe aux demandeurs de la minorité linguistique officielle et que pour s’acquitter de ce fardeau, ceux-ci doivent présenter au tribunal une preuve propre à lui permettre de statuer sur ce point[19].

L’imposition de ce fardeau uniquement sur les épaules des demandeurs est pour le moins surprenants compte tenu de ce que la Cour suprême avait dit dans l’arrêt Arsenault-Cameron. Dans cette affaire la Cour écrivait :

"Même si les demandeurs doivent établir leurs droits en vertu de l’art. 23, y compris la justification par le nombre, il n’est pas possible pour les titulaires d’un droit de minorité d’obtenir des renseignements plus précis et plus complets sur les prévisions d’inscriptions que ceux présentés en l’espèce, pas plus qu’il n’est raisonnable de leur en demander plus. La province a l’obligation de promouvoir activement des services éducatifs dans la langue de la minorité et d’aider à déterminer la demande éventuelle. Cette obligation est en fait incluse à l’al. 7(1)b) de la School Act et a été reconnue par le Renvoi relatif à la Loi sur les écoles publiques (Man.), précitée, aux pp. 862 et 863. La province ne peut pas se soustraire à son obligation constitutionnelle en invoquant une preuve numérique insuffisante, surtout si elle n’est pas prête à faire ses propres études ni à recueillir et présenter d’autres éléments de preuve sur la demande connue et éventuelle[20]." (Je souligne.)

Ainsi, même si les demandeurs doivent établir leurs droits en vertu de l’article 23, les provinces ne sont pas absoutes de toutes obligations à ce titre. Elles ont notamment l’obligation de promouvoir activement des services éducatifs en français et d’aider les ayants droit dans la détermination de la demande éventuelle.

En plaçant ce fardeau sur les demandeurs, la Cour suprême dans la décision Conseil scolaire francophone semble oublier cette obligation des gouvernements provinciaux et territoriaux. Elle semble également oublier que dans la grande majorité des causes invoquant l’article 23, les demandeurs n’ont pas nécessairement les ressources financières dont disposait le CSFCB dans la présente affaire. Il se peut fort bien que ces parents n’aient pas les ressources humaines et financières nécessaires pour rencontrer le fardeau que leur impose la Cour.

(2) Recourir à une méthode comparative pour déterminer si l’école envisagée par la minorité est appropriée au regard de la pédagogie et des coûts

À la deuxième étape, la Cour précise que le tribunal doit déterminer si l’école ou le programme proposé par la minorité est approprié sur le plan de la pédagogie et des coûts pour le nombre d’élèves concernés. Pour faire cette détermination, la Cour suggère une méthode comparative, qui, selon elle, présente également « l’avantage de réduire la nécessité de recourir aux tribunaux[21]. »

La Cour suprême précise également que recourir à une méthode comparative dans le contexte de l’application de l’échelle variable est une méthode à privilégier, car :

“il est difficile d’associer un nombre donné d’élèves à des normes pédagogiques. C’est souvent l’expérience et la pratique qui déterminent si un nombre donné d’élèves est suffisant pour permettre à une école de fonctionner efficacement au regard du programme d’études de la province. En ce sens, l’existence d’écoles de la majorité présentant une taille similaire constitue le meilleur indicateur, et surtout le critère le plus simple à utiliser, pour déterminer si un nombre donné d’élèves permet d’atteindre les objectifs du programme d’études. En effet, pour démontrer qu’une école peut répondre aux normes pédagogiques, il est difficile de trouver un argument plus convaincant que l’existence ou le maintien d’écoles de la majorité de tailles similaires[22].”

La Cour suprême poursuit en expliquant que cette analyse comparative doit se réaliser sur une base provinciale[23]. Elle ajoute que la présence d’écoles de la majorité qui desservent un nombre donné d’élèves, peu importe leur emplacement dans la province, permet de présumer qu’il est approprié du point de vue de la pédagogie et des coûts de créer une école de taille comparable pour la minorité[24]. Elle précise que, ce sont les ayants droit et leurs représentants qui ont la tâche d’identifier les écoles de comparaison et en ce faisant, ils doivent s’efforcer de soumettre au tribunal un nombre raisonnable d’écoles qui, au meilleur de leur connaissance, constituent des éléments de comparaison appropriés[25]. Encore une fois le fardeau d’établir cette preuve est placé sur les ayants droit.

Une fois cette preuve faite, il existera une « présomption » que les ayants droit ont le droit à une école homogène :

"Cette présomption tient compte du fait que la minorité a le fardeau d’établir le nombre d’élèves concernés et d’identifier des écoles de comparaison. Une fois qu’il a été satisfait à ce fardeau, en l’absence de preuve contraire apportée par la province, la présence d’écoles de la majorité de tailles similaires à l’école projetée par la minorité suffit pour établir la viabilité de cette école sur le plan pédagogique[26]."

La Cour tient toutefois à préciser que ce sont les provinces qui sont les mieux placées pour formuler des observations au sujet de la qualité pédagogique des écoles de la majorité qu’elles exploitent et qui pourraient être utilisées à des fins de comparaison[27].

Je me demande comment il faut interpréter cette conclusion de la Cour voulant que les provinces soient les mieux placées pour formuler des observations au sujet de la qualité pédagogique. Dans l’arrêt Arsenault-Cameron la même cour n’avait-t-elle pas écrit qu’il était important de considérer la valeur de l’enseignement dans la langue de la minorité comme un élément de la détermination des services appropriés pour le nombre d’élèves. Elle ajoutait d’ailleurs qu’on ne pouvait pas se servir des exigences pédagogiques établies pour répondre aux besoins des élèves de la majorité linguistique pour mettre en échec les considérations culturelles et linguistiques applicables aux élèves de la minorité linguistique :

“L’utilisation de normes objectives pour évaluer les besoins des enfants de la minorité linguistique principalement par référence aux besoins pédagogiques des enfants de la majorité linguistique, ne tient pas compte des exigences particulières des titulaires des droits garantis par l’art. 23… L’article 23 repose sur la prémisse que l’égalité réelle exige que les minorités de langue officielle soient traitées différemment, si nécessaire, suivant leur situation et leurs besoins particuliers, afin de leur assurer un niveau d’éducation équivalent à celui de la majorité de langue officielle[28].”

Dans Conseil scolaire francophone, la Cour identifie les « deux voies » que peuvent emprunter les provinces pour renverser la « présomption » voulant que la présence d’une école de la majorité qui dessert un nombre donné d’élèves, permette de présumer qu’il serait approprié du point de vue de la pédagogie et des coûts de créer une école de taille comparable pour la minorité.

Premièrement, la province peut démontrer que l’école de comparaison n’est pas un élément comparatif approprié en établissant, notamment, que l’école de comparaison ne satisfait pas aux exigences du programme d’études provincial. Elle cite en exemple, une école qui sert une population étudiante aux besoins très particuliers — élèves ayant un handicap ou élèves étudiant dans le cadre d’un programme arts-études[29]. La province peut aussi faire la preuve que le nombre d’élèves d’une école a diminué de façon si importante à la suite d’un phénomène d’attrition que cette école ne répond plus aux exigences du programme d’études provincial[30]. Elle souligne également qu’une école peut être écartée du processus de considération parce que, par exemple, son fonctionnement dépend d’un important financement privé[31].

La Cour ajoute que peut également être écartée une école qui dessert un milieu particulièrement isolé. Elle cite en exemple une école située dans un milieu accessible uniquement par transport maritime ou aérien ou encore une école qui dessert un milieu isolé qui est séparé du reste de la province par une route qui nécessite un trajet de plusieurs heures, ce qui requiert des dépenses exceptionnelles pour un très petit nombre d’élèves lorsque c’est la seule façon d’assurer des services d’éducation à cette population isolée[32].

Certaines de ces exceptions ne pourraient-elles pas aussi s’appliquer aux écoles d’une minorité linguistique? Ne pourrait-on arguer également que la communauté linguistique minoritaire a des besoins éducatifs particuliers aussi importants que ceux offert par un programme arts-études ou que l’école minoritaire dessert une communauté particulièrement isolée? Cela ne semble pas être le cas puisque la cour voit ces situations comme des exceptions que peut invoquer le gouvernement pour contrer le droit à une école homogène.

Deuxièmement, la province peut écarter la présomption en démontrant que l’école envisagée par la minorité n’est pas appropriée en établissant, par exemple, que le trop petit nombre d’élèves de la minorité linguistique officielle ne permet pas d’atteindre les objectifs de « socialisation du programme d’études provincial[33]. » La Cour suprême tient encore une fois à préciser que ce sont les provinces qui sont les mieux placées pour faire cette démonstration, car ce sont leurs experts qui élaborent les normes du programme d’études. De plus, ce sont les ministères de l’Éducation des provinces qui délivrent les diplômes et qui s’assurent que les écoles répondent aux normes pédagogiques. Il est donc tout à fait approprié, selon la Cour, qu’ils leur revient de démontrer en quoi le service envisagé, même s’il sert un nombre d’élèves comparable à celui d’écoles majoritaires, ne permet pas de répondre aux normes pédagogiques[34].

Encore une fois, j’ai de la difficulté à réconcilier cette conclusion de la Cour avec ce qu’elle disait dans l’extrait suivant dans Arsenault-Cameron :

"La question essentielle en l’espèce consiste à déterminer l’opinion qui devrait prévaloir dans de telles circonstances. Dans l’arrêt Mahe, précité, à la p. 372, la Cour a formulé la question de la manière suivante:

En outre, comme l’indique le contexte historique dans lequel l’art. 23 a été adopté, les minorités linguistiques ne peuvent pas être toujours certaines que la majorité tiendra compte de toutes leurs préoccupations linguistiques et culturelles. Cette carence n’est pas nécessairement intentionnelle: on ne peut attendre de la majorité qu’elle comprenne et évalue les diverses façons dont les méthodes d’instruction peuvent influer sur la langue et la culture de la minorité.

Lorsqu’une commission de la minorité linguistique a été établie en vue de satisfaire à l’art. 23, il revient à la commission, parce qu’elle représente la communauté de la minorité linguistique officielle, de décider ce qui est le plus approprié d’un point de vue culturel et linguistique. Le rôle principal du ministre est de mettre en place des structures institutionnelles et des politiques et règlements qui répondent à la dynamique linguistique particulière à la province[35]. "

Dans Conseil scolaire francophone, la Cour suprême n’est-elle pas en train de dire le contraire en affirmant que ce sont les ministères de l’Éducation qui sont les mieux placés pour déterminer les besoins pédagogiques de la minorité et n’est-elle pas en train de donner des arguments aux provinces qui leur permettraient d’utiliser ces exigences pédagogiques, établies pour répondre aux besoins des élèves de la majorité linguistique, pour mettre en échec les considérations culturelles et linguistiques applicables aux élèves de la minorité linguistique? La Cour n’est-elle pas en train d’établir une limite au pouvoir de gestion des ayants droit qu’elle avait pourtant reconnu, entre autres, dans les arrêts Mahé et Arsenault-Cameron?

La province peut finalement démontrer que les coûts du service envisagé par la minorité linguistique officielle représenteraient des charges pécuniaires irréalistes lorsque les coûts de ce projet présentent un écart significatif par rapport au coût moyen des écoles de la majorité de tailles comparables. La Cour tient toutefois à rappeler qu’il est tout à fait normal que les coûts par élève des écoles de la minorité linguistique officielle soient plus élevés que ceux des écoles de la majorité en raison de la petite taille des établissements de la minorité[36]. Elle explique:

“Cette notion de charges pécuniaires irréalistes vise à éviter des situations qui se traduiraient par des dépenses véritablement démesurées par rapport aux dépenses moyennes observées dans des écoles de la majorité de taille comparable. Écarter un projet scolaire de la minorité linguistique officielle sur la base des coûts est une décision qui doit être décidée avec prudence, car les considérations financières pèsent moins lourd que les considérations pédagogiques dans l’opération qui vise à situer un nombre d’élèves donné sur l’échelle variable[37].”

(3) Déterminer le niveau de services qui doit être offert

La troisième étape consiste à déterminer le niveau de services qui doit être offert à la minorité linguistique officielle. La Cour suprême explique que si, à la deuxième étape, le tribunal conclut que le nombre d’élèves est comparable, et que cette « présomption » n’est pas renversée, alors on peut en déduire que le nombre se situe à la limite supérieure de l’échelle variable et la minorité est alors en droit de faire instruire ses enfants dans une école homogène[38]. Par contre, la Cour ajoute que si le tribunal conclut que le nombre d’élèves de la minorité n’est pas comparable et que ce nombre se situe en deçà de la limite supérieure, « une école homogène n’est en conséquence pas exigée » et il existe dans ce cas, selon la Cour, une gamme de services qui peuvent être offerts à la minorité, allant de l’offre de certains cours dans la langue de la minorité au contrôle d’une portion d’une école partagée avec la majorité[39].

La Cour ajoute :

"Une telle offre de services éducatifs restreints est une réalité particulière de la minorité. En effet, le fait de devoir partager des locaux ou de ne pouvoir offrir que quelques cours dans sa langue sont des réalités étrangères aux gestionnaires d’écoles majoritaires, lesquelles sont toujours homogènes. Il en résulte que les conseils scolaires de la minorité linguistique officielle possèdent une expertise particulière en matière de services qui peuvent être offerts à un nombre d’élèves limité. Les conseils scolaires sont en effet des vecteurs privilégiés des préoccupations des minorités linguistiques officielles. Comme l’a affirmé le juge en chef Dickson dans l’arrêt Mahe, bien qu’elle n’agisse pas par malveillance, « on ne peut attendre de la majorité qu’elle comprenne et évalue les diverses façons dont les méthodes d’instruction peuvent influer sur la langue et la culture de la minorité » (p. 372). Ce constat justifie de reconnaître que, lorsque le nombre d’élèves se situe dans les niveaux inférieurs de l’échelle variable, les gouvernements et, en cas de litige, les tribunaux doivent faire preuve de déférence envers l’expertise du conseil scolaire en ce qui concerne le niveau de services approprié. Il est parfaitement logique, et même souhaitable, que les tribunaux se réfèrent à l’expertise des conseils scolaires sur ces questions, étant donné que les tribunaux reconnaissent depuis longtemps l’importance de ces institutions afin que soient exprimés adéquatement les « besoins spéciaux de la minorité en matière d’éducation » (Mahe, p. 373). C’est d’ailleurs à la suite d’un recours judiciaire qu’a été créé le CSF (Assn. des Parents Francophones). Si aucun conseil scolaire n’existe pour représenter les intérêts de la minorité linguistique officielle, les gouvernements et les tribunaux devraient s’appuyer sur les groupes, associations ou témoins qui sont en mesure d’exprimer les besoins spéciaux de la minorité en matière d’éducation[40]." (Je souligne.)

Est-ce que la déférence envers l’expertise du conseil scolaire minoritaire n’existe que lorsque le nombre d’élèves se situe dans les niveaux inférieurs de l’échelle variable? Pourtant dans Arsenault-Cameron, la Cour avait déclaré, comme je l’ai indiqué plus haut, que lorsqu’une commission de la minorité linguistique a été établie en vue de satisfaire à l’article 23, il lui revient, parce qu’elle représente la communauté de la minorité linguistique officielle, de décider ce qui est le plus approprié d’un point de vue culturel et linguistique.

Il semble également, selon ma lecture de la décision dans Conseil scolaire francophone, qu’une école homogène ne soit possible que lorsque le nombre d’élèves de la minorité se trouve au niveau supérieur de l’échelle variable c’est-à-dire lorsque le nombre d’élèves est comparable à celui que l’on trouve dans une école de la majorité non-exclue de la liste de comparaison. Dans les cas où ce nombre serait en deçà de la limite supérieure de l’échelle variable une école homogène n’est pas exigée et la minorité devra se contenter, au mieux, du partage de locaux ou, au pire, d’une offre de certains cours dans sa langue. De mémoire, je n’ai pas souvenir d’une conclusion aussi limitative en ce qui concerne le droit à une école homogène pour la minorité.

Un autre problème avec l’analyse comparative proposée par la Cour suprême est à savoir si cette comparaison doit se faire entre des écoles du même niveau c’est-à-dire des écoles de niveau primaire avec des écoles de niveau primaire de la majorité et des écoles de niveau secondaire avec des écoles de niveau secondaire de la majorité. Si c’est le cas, la minorité risque d’être défavorisée lors de cette analyse et dans plusieurs provinces et territoires, étant donné le petit nombre d’enfants d’ayants droit qui fréquentent l’école secondaire en français, il pourrait être difficile de justifier l’existence de telles écoles pour la minorité. Les minorités devront-elles, dans ce cas, se contenter d’écoles secondaires hétérogènes ou de l’offre de certains cours dans leur langue dans des écoles de langue anglaise? L’éducation en langue française pour la minorité francophone dans certaines provinces se limitera-t-elle au primaire? Il ne faudra pas être surpris si certains gouvernements tentent de faire cet argument.

Présumons hypothétiquement qu’une province décidait, pour des raisons d’ordre pédagogique, d’abolir les petites écoles de la majorité et de regrouper les élèves de celles-ci dans des écoles plus grandes où aucune comparaison ne serait possible avec les écoles de la minorité. Qu’arriverait-il dans un tel cas aux écoles de la minorité, car l’approche proposée par la Cour suprême exige pour une école homogène que le nombre d’élèves soit comparable à celui que l’on trouve dans une école de la majorité On pourrait également se demander si les ministères de l’Éducation dans ces provinces où les commissions scolaires de la majorité ont été abolit – Île-du-Prince-Édouard et Nouvelle-Écosse, par exemple, – pourraient utiliser l’approche comparative pour abolir les commissions scolaires de la minorité en arguant qu’ils ont agi dans le cas de la majorité pour des raisons pédagogiques et que les mêmes considérations s’appliquent aussi à la minorité.

Jusqu’à la décision dans Conseil scolaire francophone, le consensus semblait être que le partage de locaux entre la minorité et la majorité devait être accepté avec précaution. On ne devait avoir recours à cette solution qu’en dernier recours et seulement lorsqu’il n’est vraiment pas possible d’assurer un enseignement dans une école homogène. Ce qui était l’exception serait-il devenu la norme, quelles que soient les considérations d’ordre culturel et linguistique, dans tous les cas où on n’est pas en mesure de trouver une école de la majorité avec un nombre comparable?

Dans l’arrêt Conseil scolaire francophone, la Cour ajoute également qu’il « sera toutefois rare que l’enjeu des coûts soit décisif, étant donné que le partage de locaux entraîne naturellement des économies d’échelle. La question doit être axée sur la capacité du service envisagé à répondre aux exigences pédagogiques fixées par la province dans un cadre respectueux de la langue et de la culture de la minorité[41]. » (C’est moi qui souligne.)

En affirmant que la partage de locaux entraîne des « économies d’échelle » sur le plan des coûts, la Cour suprême semble oublier que ces économies sont contrebalancées par le coût énorme de ces écoles hétérogènes sur le plan linguistique et culturel.

On peut aussi sérieusement se demander si ces écoles hétérogènes permettront d’atteindre l’objectif réparateur de l’article 23 qui est de « remédier, à l’échelle nationale, à l’érosion historique progressive de groupes de langue officielle et à faire des deux groupes linguistiques officiels des partenaires égaux dans le domaine de l’éducation[42]. » Il est important de rappeler que la Cour suprême elle-même a répété à maintes reprises qu’il fallait « tenir compte de l’importance de la langue et de la culture dans le domaine de l’enseignement ainsi que de l’importance des écoles de la minorité linguistique officielle pour le développement de la communauté de langue officielle lorsque l’on examine les mesures prises par le gouvernement pour répondre aux demandes de la minorité[43]. » Comme elle l’a si bien affirmé dans l’arrêt Beaulac : « [l]es droits linguistiques doivent dans tous les cas être interprétés en fonction de leur objet, de façon compatible avec le maintien et l’épanouissement des collectivités de langue officielle au Canada[44]. » (Souligné dans l’originale.)

Une interprétation fondée sur l’objet des droits prévus à l’art. 23 repose donc sur le véritable objectif de cet article qui est de remédier à des injustices passées et d’assurer à la minorité linguistique officielle un accès égal à un enseignement de grande qualité dans sa propre langue, dans des circonstances qui favoriseront le développement de la communauté. Comment peut-on atteindre cet objectif en ne favorisant pas l’établissement d’école homogène même lorsque l’on n’atteint pas le niveau supérieur de l’échelle variable? N’existe-t-il pas dans le cas où le nombre des élèves de la minorité est inférieur au niveau supérieur des solutions autres que le partage de locaux avec les élèves de la majorité?

Un peu plus loin dans un passage pour le moins surprenant, la Cour suprême ajoute :

"Plus le degré de contrôle exercé par la minorité dans une école est élevé, plus les élèves de la minorité seront isolés de ceux de la majorité. Plus la minorité est isolée dans l’ensemble de l’école, plus le nombre d’élèves de celle-ci doit être élevé pour qu’elle soit à même de répondre aux exigences pédagogiques. À titre d’exemple, il se peut que, lorsque le nombre de la minorité se situe légèrement en deçà de la limite supérieure, la minorité ait droit au contrôle d’une portion séparée de l’école — ce qui lui permettrait d’annoncer et d’afficher dans sa langue — mais qu’elle soit néanmoins contrainte de partager le gymnase et la bibliothèque. Elle pourrait aussi posséder sa propre direction scolaire et remettre ses propres bulletins. En revanche, lorsque le nombre d’élèves se situe plus bas, il se pourrait que, malgré l’importance de la valeur de l’enseignement dans la langue de la minorité en tant que facteur à considérer, l’atteinte des exigences pédagogiques fasse en sorte que le niveau de service approprié soit limité à l’offre de certains cours dans un établissement partagé et entièrement géré par la majorité[45]." (Je souligne.)

Qu’entend la Cour lorsqu’elle dit « plus le degré de contrôle exercé par la minorité dans une école est élevé, plus les élèves de la minorité seront isolés de ceux de la majorité? » La Cour semble conclure que l’école homogène ne serait plus possible lorsque « nombre de la minorité se situe légèrement en deçà de la limite supérieure » (je souligne). Que veut dire

« légèrement » en deçà de la limite supérieure? En utilisant cette expression, la Cour ressuscite-t-elle l’approche des « droits distincts » qui avait pourtant été écartée dans la décision Mahé.

Dans Mahé, la Cour suprême avait écrit :

"La méthode du critère variable est préférable à celle des droits distincts, non seulement parce qu'elle concorde avec le texte de l'art. 23, mais aussi parce qu'elle est compatible avec l'objet de l'art. 23. La méthode du critère variable assure à la minorité la plénitude de la protection que justifie son nombre. Suivant la méthode des droits distincts, s'il était admis, par exemple, qu'un nombre "X" d'élèves garantissait le droit à la pleine gestion et au plein contrôle, il s'ensuivrait normalement que le nombre "X - 1" d'élèves ne fonderait aucun droit à la gestion et au contrôle, ni même à un bâtiment scolaire. Étant donné la diversité des moyens possibles d'atteindre l'objet de l'art. 23, un tel résultat est inacceptable. […]

La seule façon d'éviter les failles inhérentes à la méthode des droits distincts serait de baisser l'exigence numérique -- le résultat étant alors qu'on ne pourrait exiger à toutes fins pratiques que les gouvernements fournissent davantage que le minimum de services d'enseignement dans la langue de la minorité. À mon avis, il est plus logique, et compatible aussi avec l'objet de l'art. 23, d'interpréter celui‑ci comme exigeant le degré de protection du droit à l'enseignement dans la langue de la minorité que justifie le nombre d'élèves dans un cas donné. L'article 23 prescrit simplement que les gouvernements doivent faire ce qui est pratiquement faisable dans les circonstances pour maintenir et promouvoir l'instruction dans la langue de la minorité[46]."

Dans le Renvoi relatif à la Loi sur les écoles publiques du Manitoba, la Cour ajoutait : « notre Cour a affirmé que la notion de « nombre suffisant pour justifier » ne fournit pas aux tribunaux une norme explicite dont ils peuvent se servir pour déterminer quels doivent être les établissements appropriés dans chaque situation donnée (à la p. 385). Il faut donc éviter une formule rigide de mise en oeuvre de l'art. 23[47]. » Dans Conseil scolaire francophone , la Cour suprême n’est-elle pas, par son analyse comparative, en train d’adopter une « formule rigide » selon laquelle seuls les cas où le nombre d’élèves de la minorité est comparable à celui d’une école de la majorité justifient le droit à une école homogène?

Un peu plus loin dans le Renvoi relatif à la Loi sur les écoles publiques du Manitoba, la Cour ajoutait : « Bien que notre Cour, dans l'arrêt Mahe, n'ait pas explicitement parlé de lieux physiques distincts dans son examen des écoles comme centres culturels, il semble raisonnable de déduire qu'il faut un certain degré de démarcation dans les lieux physiques pour que ces écoles s'acquittent bien de ce rôle. À mon avis, l'ensemble des objectifs de l'art. 23 énoncés dans l'arrêt Mahe appuient cette conclusion[48]. »

À la décharge de la Cour suprême, je dois admettre qu’elle avait clairement reconnu dans l’arrêt Mahé qu’on ne pouvait exiger en vertu de l'article 23 que des mesures soient prises dans des situations où le nombre d'élèves de la minorité linguistique est faible : « On ne peut exiger grand-chose d'un gouvernement dans le cas par exemple d'un seul et unique élève de la minorité linguistique[49]. » Toutefois, puisque la question en litige dans Mahé ne concernait que le « niveau supérieur » de la gamme possible d'exigences posées par l'article 23, c'est‑à‑dire ce qui est exigé dans le cas où il existe un nombre relativement important d'élèves, la Cour avait refusé de se prononcer sur le nombre d’élèves qui devait exister pour justifier la mise en place d’un programme d’instruction ni quelle forme prendrait ce programme. Elle n’avait donc pas exclu que l’école homogène puisse être une solution acceptable même lorsque le nombre d’élèves ne se situe pas au niveau supérieur de l’échelle variable.

Comme je l’ai indiqué plus haut, dans Commission scolaire francophone, la Cour suprême fait référence à quelques reprises aux « exigences pédagogiques fixées par la province. » Je me demande comment cette déférence à l’expertise du ministère de l’Éducation peut se concilier avec les extraits suivants de la décision de la Cour dans l’arrêt Arsenault-Cameron:

"Comme nous l’avons dit, l’art. 23 a un caractère réparateur. Il n’a pas pour objet de renforcer le statu quo par l’adoption d’une conception formelle de l’égalité qui viserait principalement à traiter de la même façon les groupes majoritaires et minoritaires de langue officielle . L’utilisation de normes objectives pour évaluer les besoins des enfants de la minorité linguistique principalement par référence aux besoins pédagogiques des enfants de la majorité linguistique, ne tient pas compte des exigences particulières des titulaires des droits garantis par l’art. 23. […] L’article 23 repose sur la prémisse que l’égalité réelle exige que les minorités de langue officielle soient traitées différemment, si nécessaire, suivant leur situation et leurs besoins particuliers, afin de leur assurer un niveau d’éducation équivalent à celui de la majorité de langue officielle[50]."

"On ne peut pas se servir des exigences pédagogiques établies pour répondre aux besoins des élèves de la majorité linguistique pour mettre en échec les considérations culturelles et linguistiques applicables aux élèves de la minorité linguistique[51]."

"Ce qui semblait logique pour la communauté linguistique minoritaire et sa commission ne l’était pas pour le ministre parce que les besoins pédagogiques n’étaient pas compris de la même manière. Le fait qu’il n’était pas nécessaire de répondre aux exigences pédagogiques de la minorité de la même manière qu’à ceux de la majorité ne semble pas avoir été un facteur dans la décision du ministre[52]. "

"La province a un intérêt légitime dans le contenu et les normes qualitatives des programmes d’enseignement pour les communautés de langues officielles, et elle peut imposer des programmes dans la mesure où ceux‑ci n’affectent pas de façon négative les préoccupations linguistiques et culturelles légitimes de la minorité[53]."

"Une autre considération importante est que l’art. 23 était destiné en partie à protéger la minorité contre l’effet des mesures adoptées pour répondre aux besoins de la majorité. Il est donc évident que les parents de la minorité linguistique et leurs représentants sont les mieux placés pour identifier les besoins locaux lorsqu’il s’agit de définir les régions pertinentes. Cette décision fera intervenir des facteurs historiques, sociaux et géographiques complexes[54]. "

(Je souligne.)

Dans l’arrêt, Association des parents de l’école Rose‑des‑vents c. Colombie‑Britannique (Éducation), la Cour suprême ajoutait :

"L’article 23 n’a pas pour objet l’adoption d’une conception formelle de l’égalité qui viserait principalement à traiter de la même façon les groupes majoritaires et minoritaires de langue officielle. Dans Arsenault-Cameron, la Cour a mis en garde contre l’application, dans une analyse fondée sur l’art. 23, des normes d’accessibilité et de pédagogie visant la majorité linguistique, vu l’importance des droits prévus à l’art.23 pour l’épanouissement et la préservation de la langue et de la culture de la minorité[55]."

Je crois que ces extraits se passent de commentaires.

2. Le critère utilisé pour évaluer la qualité de l’instruction offerte aux minorités linguistiques officielles varie-t-il selon le nombre d’élèves de la minorité?

Dans l’arrêt École Rose‑des‑vents, la Cour suprême du Canada s’était prononcée sur la marche à suivre pour déterminer ce qui constitue une instruction de qualité équivalente dans une affaire où le nombre d’élèves de la minorité était comparable à celui des écoles locales de la majorité. Elle avait écrit que l’accent doit être mis sur l’équivalence réelle plutôt que sur l’équivalence formelle. Autrement dit, il ne suffit pas que les dépenses publiques par élève soient les mêmes entre la minorité et la majorité, il faut que l’expérience éducative globale soit de qualité réellement semblable à celle dont jouit la majorité. Pour évaluer l’équivalence réelle, la Cour avait indiqué qu’il fallait se placer dans la situation d’un parent de la minorité qui doit choisir entre l’école de la minorité et celle de la majorité. Les tribunaux doivent alors se demander si des « parents raisonnables » seraient dissuadés d’envoyer leurs enfants dans une école de la minorité linguistique officielle parce que cette école est véritablement inférieure à une école de la majorité linguistique où ils peuvent les inscrire.[56]

Dans sa décision dans Conseil scolaire francophone, la Cour explique que la situation factuelle de certaines communautés en cause dans cette affaire est différente de celle de la communauté de Vancouver Ouest dont l’école était en cause dans l’arrêt Rose-des-vents. En effet, l’École Rose-des-vents comptait 344 élèves et était surpeuplée. Il ne s’agissait donc pas d’une petite école. Dans l’affaire Conseil scolaire francophone, le nombre d’élèves de la minorité dans certaines communautés concernées était bien inférieur à celui des élèves fréquentant les écoles locales de la majorité. La Cour devait donc déterminer si la démarche élaborée dans l’arrêt École Rose-des-vents pouvait s’appliquer dans le contexte de petites écoles de la minorité dont la taille n’est pas comparable aux écoles de la majorité se trouvant dans la même localité.

D’entrée de jeu, la Cour suprême reconnait que les enfants des ayants droit doivent bénéficier d’une expérience éducative réellement équivalente à celle de la majorité, et ce, peu importe la taille de l’école ou du programme, en question. Elle ajoute que le critère de l’équivalence réelle s’applique partout sur l’échelle variable. Toutefois, la Cour précise que la démarche énoncée dans l’arrêt Rose-des-vents doit être appliquée à la lumière du contexte particulier des écoles de la minorité linguistique officielle dont la taille n’est pas comparable aux écoles avoisinantes de la majorité[57].

La démarche proposée dans l’arrêt Rose-des-Vents comporte trois éléments clés. Premièrement, le point de vue pertinent est celui du « parent raisonnable » - un être aussi mythique que la « personne raisonnable » utilisée dans le droit des délits - qui doit choisir entre l’école de la minorité linguistique officielle et les écoles de la majorité. Comme l’a souligné la Cour, ce « parent raisonnable » ne peut pas s’attendre « à ce que tous les aspects de l’expérience éducative soient les “meilleurs possibles”[58]. » La Cour ajoute qu’un « parent raisonnable » tient compte d’une multitude de facteurs avant d’arrêter son choix sur une école, par exemple la qualité de l’instruction et des installations matérielles[59]. Deuxièmement, l’expérience éducative ne satisfait pas à l’exigence d’équivalence si elle est véritablement inférieure. La Cour ajoute que cette démarche admet donc certaines variations entre les écoles de la minorité et de la majorité, car l’expérience éducative ne doit pas simplement être inférieure, mais elle doit l’être « véritablement »[60], ce qui, à mon avis, laisse la porte ouverte à une certaine interprétation notamment à savoir ce que l’on entend par « véritablement inférieur. » Troisièmement, il faut comparer les écoles de la minorité avec les écoles de la majorité qui constituent une solution de rechange réaliste pour le parent[61].

Bien que la démarche élaborée dans l’arrêt Rose-des-Vents, l’ait été dans un contexte où l’école était de taille comparable à celles de la majorité, la Cour suprême conclut dans Conseil scolaire francophone que l’essentiel de cette démarche ne nécessite aucune adaptation dans le cas de petites écoles, « à l’exception du fait que le parent raisonnable doit tenir compte des particularités inhérentes à la fréquentation d’une petite école[62]. » Elle précise : « Tout d’abord, la notion d’école « véritablement inférieure » adoptée dans l’arrêt Rose-des-vents ne requiert aucune adaptation. Les minorités linguistiques officielles sont en droit d’obtenir pour leurs enfants, partout sur le territoire canadien, une expérience éducative réellement équivalente à celle dont jouissent les enfants de la majorité. Cette affirmation s’appuie sur le principe d’égalité des chances[63]. »

Un peu plus loin dans la décision, la Cour affirme, sans explication, que peu importe la taille de l’école en question, les parents faisant partie des minorités linguistiques seront toujours appelés à choisir entre l’école de la minorité et les écoles de la majorité[64]. La Cour en tire donc la conclusion qu’il faut, par conséquent, comparer l’école de la minorité, même si celle-ci est de petite taille, avec les écoles avoisinantes de la majorité pour déterminer si l’expérience éducative qui y est offerte est véritablement inférieure[65].

Devant la Cour suprême, la Colombie Britannique avait soutenu qu’il n’était pas possible de comparer une petite école avec une grande école de la majorité. La Cour suprême rejette cet argument et maintient plutôt que dans le contexte d’une école dont la taille n’est pas comparable à celles de la majorité, un « parent raisonnable » doit être conscient des particularités inhérentes aux petites écoles. En ayant à l’esprit ces particularités, la Cour conclut qu’il est tout à fait possible de comparer une petite école avec une école de plus grande taille[66] . La Cour écrit :

"Un parent raisonnable, conscient des particularités inhérentes d’une petite école, tient compte des mêmes facteurs que ceux énumérés dans l’arrêt Rose-des-vents pour évaluer la qualité d’une école. Ces facteurs incluent la qualité de l’instruction, les résultats scolaires, la qualité des bâtiments, les activités parascolaires offertes, le temps de déplacement, la compétence des enseignants et les occasions culturelles offertes à la minorité linguistique officielle. Ces facteurs s’apprécient de façon globale pour déterminer si l’expérience éducative dans cette école est inférieure à celle offerte dans les écoles de la majorité[67]."

La Cour suprême explique ensuite que dans le contexte des écoles de la minorité dont la taille n’est pas comparable aux écoles avoisinantes de la majorité, « les juges doivent se demander si des parents raisonnables, conscients des particularités inhérentes d’une petite école, seraient dissuadés d’envoyer leurs enfants dans une école de la minorité linguistique officielle parce que l’expérience éducative qui y est offerte est véritablement inférieure à celle des écoles de la majorité linguistique où ils peuvent les inscrire[68]. » La Cour rejette donc l’approche proposée par la juge de première instance qui se fondait sur un critère dit de « proportionnalité [69]» plutôt que sur celui de « l’équivalence réelle[70]. » Selon la Cour suprême, l’application du critère de « proportionnalité » a pour effet de cautionner une expérience éducative de qualité inférieure pour les minorités linguistiques officielles et un tel résultat va à l’encontre de l’objectif réparateur de l’article 23[71].

La Cour suprême revient ensuite au concept de l’échelle variable et explique que l’application de celui-ci permet d’établir le niveau de services requis qui, selon elle, va du simple programme d’instruction à l’école homogène. Elle ajoute que le niveau de services reflète « le degré de contrôle sur la prestation de l’instruction auquel la minorité a droit » laquelle illustre la différence entre les niveaux de l’échelle variable. La Cour répète encore une fois que c’est uniquement à la limite supérieure de l’échelle variable que la minorité linguistique officielle a droit à une école homogène. C’est également uniquement à ce niveau que la minorité linguistique contrôle tous les aspects de l’établissement et de la prestation de l’instruction. Par contre, si la minorité linguistique se trouve au « milieu de l’échelle » dans un établissement hétérogène, elle contrôlera la prestation de l’instruction et certains aspects du bâtiment. Elle devra dans un tel cas négocier avec la majorité l’accès à certaines installations[72].

Par la suite la Cour suprême poursuit en expliquant que l’analyse basée sur le critère de l’équivalence réelle permet d’examiner « de façon holistique la qualité de l’expérience éducative offerte à la minorité linguistique officielle[73]. » Elle ajoute que cette analyse vise à déterminer « si un parent raisonnable serait dissuadé d’exercer ses droits linguistiques, parce que l’expérience éducative offerte à la minorité serait véritablement inférieure à celle dont jouit la majorité[74]. » Encore une fois, la Cour fait une différence entre une école homogène où l’instruction et les installations que contrôle la minorité sont d’une qualité suffisante et le cas d’une école hétérogène ou d’un programme d’instruction. Dans le cas d’une école hétérogène ou d’un programme d’instruction, la Cour explique que l’analyse qu’elle propose permettrait de déterminer si l’instruction que contrôle la minorité et les installations auxquelles celle-ci a accès sont de qualité suffisante[75].

Dans le cas d’une école homogène, la minorité contrôle l’instruction et les installations, alors que dans le cas de l’école hétérogène, elle ne contrôle que l’instruction. Ainsi, selon la Cour, à la limite inférieure de l’échelle, la minorité n’a droit qu’à l’instruction dans sa langue. Au milieu, elle pourrait contrôler une ou plusieurs salles de classe dans une école de la majorité ou encore une portion d’une école partagée avec la majorité. Elle pourrait également contrôler l’embauche du personnel enseignant ainsi que certaines dépenses. Ce n’est qu’à la limite supérieure que la minorité pourra aspirer au contrôle d’un établissement d’enseignement distinct, c’est-à-dire une école homogène. C’est également à la limite supérieure que le nombre d’enfants d’ayants droit peut donner droit à la gestion et au contrôle d’un conseil scolaire distinct.

3. Le fait d’obliger un conseil scolaire à prioriser ses projets d’immobilisation constitue-t-il une violation de l’art. 23?

Devant la Cour suprême, les parents et la Commission scolaire alléguaient que la Province ne pouvait, comme solution à des violations claires de l’article 23, obliger le conseil scolaire minoritaire à prioriser les projets d’immobilisation. Ils soutenaient que cette priorisation forcerait le conseil scolaire à accepter que certaines violations de l’article 23 durent plus longtemps que d’autres. À cet argument, la Province répondait qu’elle dispose de ressources budgétaires limitées et que c’est non pas à elle, mais bien plutôt à la commission scolaire, dans l’exercice de son droit de gestion, qu’il revient de prioriser les projets. Sur ce point la Cour donne raison à la Province[76].

La Cour explique que la priorisation exigée par la Province ne porte pas atteinte au droit de gestion garanti par l’article 23. Au contraire, elle ajoute que celle-ci favorise l’exercice de ce droit de gestion en demandant aux commissions scolaires de la minorité d’indiquer où doivent être investis les fonds de façon prioritaire[77].

La Cour ajoute que la véritable question a plutôt trait au délai de réparation : quel est le délai dont dispose la Province pour réparer les violations de l’article 23? La réponse de la Cour à cette question est que « chaque réparation est un cas d’espèce » et que « la capacité de payer de la Province et celle du CSF de gérer de multiples projets devront être prises en

compte[78]. » Ainsi, la province peut, encore une fois, au stade du redressement, ramener l’argument des coûts. Conséquemment, même après avoir obtenu un jugement déclaratoire reconnaissant la violation d’un droit, les parents pourraient se voir confronter à de nouveaux délais fondés sur la « capacité de payer » de la province. Ils pourraient également devoir attendre plusieurs années avant que leur projet se retrouve au haut de la liste de priorité du Conseil scolaire ou de la province.

En ce qui concerne le délai de mise en œuvre du redressement, la Cour précise que la réparation doit être apportée dans un « délai utile » (« timely fashion », en anglais)[79]. Elle indique que cette exigence va de pair avec le caractère unique et distinct de l’article 23 et reprend les propos qu’elle avait tenus dans l’arrêt Doucet-Boudreau[80] voulant que les droits énoncés à cet article soient particulièrement vulnérables aux tergiversations des autorités publiques en raison de la « justification par le nombre » qu’exige la disposition.

Confronté à la puissance de l’assimilation, le nombre d’enfants d’ayants droit nécessaire pour justifier la prestation de services dans une communauté minoritaire risque de s’éroder irrémédiablement pendant que les autorités tardent à s’acquitter de leurs obligations constitutionnelles. Comme l’a récemment souligné notre Cour, « il est essentiel de veiller à mettre en œuvre avec vigilance les droits reconnus par l’art. 23 et de remédier à temps aux violations»[81]. »

Cependant, si nous prenons l’exemple de l’école Rose-des-vents, plus de cinq ans après la décision de la Cour suprême du Canada dans cette affaire, rien ne semble avoir été fait pour mettre en œuvre le redressement qui y avait été accordé aux parents. De plus, dans la décision Commission scolaire francophone, la Cour vient de donner des arguments – priorisation des dossiers, capacité de payer de la province et la capacité du conseil scolaire de gérer plusieurs projets – qui pourraient avoir pour effet d’augmenter les délais dans la mise en œuvre de la décision. Pendant, ce temps les droits constitutionnels des parents ayants droit continueront d’être bafoués et leurs enfants seront privés du droit à une éducation de grande qualité en langue française.

4. Comment une violation de l’art. 23 s’apprécie-t-elle au regard de l’article premier?

La Cour suprême du Canada était également demandée de déterminer si l’article premier de la Charte peut être invoqué pour justifier une violation de l’article 23. L’article premier de la Charte prévoit :

La Charte canadienne des droits et libertés garantit les droits et libertés qui y sont énoncés. Ils ne peuvent être restreints que par une règle de droit, dans des limites qui soient raisonnables et dont la justification puisse se démontrer dans le cadre d’une société libre et démocratique.

En répondant à cette question, la Cour suprême souligne que l’article 23 comporte déjà une limite interne soit l’existence d’un nombre suffisant d’enfants pour justifier le droit qu’il accorde[82]. Elle ajoute qu’en adoptant cette limite, les constituants ont voulu tenir compte de considérations d’ordre pratique — notamment des coûts et des besoins pédagogiques — liées au nombre d’élèves qui peuvent bénéficier du droit. Selon la Cour, lorsqu’une violation de l’art. 23 est constatée, l’argument invoqué par les gouvernements pour la justifier est souvent d’ordre financier. Dans un tel cas, permettre aux gouvernements de soulever un argument fondé sur l’article premier aurait pour effet de faire double emploi avec l’analyse de la justification par le nombre qu’a déjà réalisée le tribunal puisque si le nombre d’élèves atteint le seuil justificatif, les considérations liées aux coûts et aux besoins pédagogiques ont déjà été mises en balance dans la première analyse. La Cour explique qu’il serait illogique que des considérations qui justifient dans un premier temps l’exercice du droit puissent dans un second temps justifier la violation de celui-ci[83].

La Cour tire donc la conclusion que l’article 23 « fait partie des dispositions de la Charte dont la violation est particulièrement difficile à justifier » et « que toute dérogation à l’article 23 doit donc être analysée et justifiée en vertu d’une norme des plus sévère[84]. » La Cour n’écarte donc pas complètement la possibilité pour un gouvernement d’invoquer l’article premier, mais elle rend cette possibilité plus difficile. Cependant, elle ne précise pas ce qu’elle entend par la « norme plus sévère » qu’il faut adopter dans le cas de l’article 23.

La Cour poursuit ensuite son analyse en expliquant qu’elle doit décider si l’affectation juste et rationnelle de fonds publics limités peut constituer un objectif urgent et réel dans le contexte de l’article 23[85]. Les tribunaux inférieurs s’étaient appuyés sur l’arrêt Terre-Neuve (Conseil du Trésor) c. N.A.P.E.[86], pour confirmer le caractère urgent et réel de cet objectif. Selon la Cour, la juge de première instance et ceux de la Cour d’Appel ont commis une erreur en statuant que l’affectation juste et rationnelle de fonds publics limités constitue un objectif urgent et réel. Elle précise que, par définition, les fonds publics sont limités et que le simple fait d’accoler les mots « juste et rationnelle » au mot « affectation » ne permet pas de faire de l’affectation de fonds publics un objectif urgent et réel, car « il serait alors loisible à tout gouvernement de déroger aux droits fondamentaux avec une aisance déconcertante. » La Cour poursuit en ajoutant que « l’affectation juste et rationnelle de fonds publics limités » constitue le travail quotidien d’un gouvernement et qu’en se faisant il n’est pas loisible au gouvernement de soutenir que cela constitue un objectif urgent et justifiant une violation des droits et libertés[87].

Étant donné sa conclusion sur l’existence d’un objectif urgent et réel, la Cour conclut qu’il n’est pas nécessaire pour elle de traiter de l’étape du critère de proportionnalité. Elle a néanmoins profité de l’occasion pour émettre quelques commentaires concernant la conclusion de la juge de première instance voulant que le fort taux d’assimilation des élèves francophones n’était pas un facteur particulièrement préjudiciable. La juge avait justifié cette conclusion en affirmant que bien que la preuve soumise démontrât que le taux d’assimilation des francophones était élevé dans la province, rien n’établissait que le nombre d’écoles de la minorité linguistique officielle avait eu un effet appréciable sur ce phénomène[88].

En réponse à cette conclusion de la juge de première instance, la Cour Suprême réplique que l’un des objectifs de l’article 23 est de contrer l’assimilation des communautés linguistiques minoritaires officielles. En conséquence, il est illogique, selon elle, de prétendre que le fort taux d’assimilation des francophones en Colombie-Britannique constitue un effet préjudiciable qui n’est pas particulièrement important. Au contraire, la Cour suprême est d’avis qu’une telle preuve témoigne de la fragilité linguistique de cette communauté ainsi que de sa vulnérabilité. La Cour en conclut qu’il faut donc redoubler de prudence dans l’examen de toute violation de l’article 23 et tenir compte de l’assimilation en tant qu’effet préjudiciable lorsqu’il est porté atteinte au droit reconnu par cet article[89].

La Cour ajoute :

"En conséquence, j’estime que l’art. 23 vise non seulement à assurer la pérennité des communautés linguistiques au pays, c’est-à-dire une préoccupation tournée vers l’avenir, mais également à permettre à ces communautés de s’épanouir dans leur propre langue et leur propre culture, c’est-à-dire une préoccupation axée sur le présent. En ce sens, même si la preuve soumise au tribunal de première instance démontre que l’existence de l’art. 23 n’a pas été en mesure de contrer, ni même de freiner le phénomène de l’assimilation en Colombie-Britannique, il n’en reste pas moins que les citoyens francophones de cette province sont en droit de s’épanouir dans leur langue au quotidien. Même si le droit à l’instruction dans la langue de la minorité s’exerce dans un contexte difficile dans cette province, ce constat ne doit sous aucune considération nuire à l’exercice de ce droit[90]."

La Cour suprême précise que dans l’analyse de la justification d’une violation du droit reconnu par l’article 23, les tribunaux doivent garder à l’esprit que même si cette disposition a une dimension collective, elle a également une dimension individuelle, puisque les titulaires du droit en question sont d’abord et avant tout des individus. Ensuite, paradoxalement, elle ajoute, sans explication, qu’il est difficile d’évaluer l’incidence des écoles de la minorité sur le phénomène de l’assimilation à l’échelle collective[91]. Elle précise cependant qu’à l’échelle de l’individu, une violation de l’article 23 a pour résultat d’augmenter le risque d’assimilation des personnes qui n’ont pu fréquenter une école de la minorité linguistique officielle[92]. Cette distinction entre l’effet de l’assimilation à l’échelle collective et à l’échelle personnelle me laisse pour le moins perplexe notamment en raison de ce que cette même Cour écrivait dans l’arrêt Arsenault-Cameron : « Il faut clairement tenir compte de l’importance de la langue et de la culture dans le domaine de l’enseignement ainsi que de l’importance des écoles de la minorité linguistique officielle pour le développement de la communauté de langue officielle[93]. » (Je souligne.) Il va donc de soit que si l’article 23 donne des droits à l’individu, c’est néanmoins la communauté minoritaire dans son ensemble qui en profitera s’ils sont respectés et qui en subira les conséquences s’ils ne le sont pas.

C. Le redressement

Le redressement accordé par la Cour suprême du Canada dans Conseil scolaire francophone est une déclaration de droit c’est-à-dire que le tribunal s’est prononcé sur la question de droit, mais sans émettre une ordonnance exécutoire. Comme l’explique le juge Iacobucci:

“Dans bien des cas, le jugement déclaratoire constitue la réparation constitutionnelle convenable. Kent Roach résume bien ce point dans son ouvrage intitulé Constitutional Remedies in Canada (éd. feuilles mobiles), au par. 12.30, lorsqu’il dit qu’un jugement déclaratoire est souvent préférable à une injonction parce qu’il constitue une réparation plus souple, exigeant moins de surveillance et permettant de faire montre d’une plus grande déférence envers les autres pouvoirs de l’État[94].”

L’arrêt Mahé illustre à merveille le rôle que doit exercer le jugement déclaratoire. Dans cet arrêt, la Cour suprême du Canada a conclu que le système scolaire d’Edmonton, en Alberta, contrevenait à l’article 23 de la Charte parce qu’il ne conférait pas à la minorité linguistique un pouvoir de gestion et de contrôle suffisant sur l’éducation en langue française. En déterminant ce que constituerait une réparation convenable, le juge en chef Dickson a refusé d’invalider les dispositions en cause, préférant plutôt rendre un jugement déclaratoire. Il craignait qu’« une déclaration d’invalidité [eût] pour effet de créer un vide législatif »[95] susceptible d’aggraver la situation des appelants. En tel cas, la Cour a simplement prononcé « une déclaration à l’égard des droits concrets qui sont dus, en vertu de l’art. 23, aux parents appartenant à la minorité linguistique à Edmonton »[96].

En règle générale, le Canada peut être fier de sa tradition de respect des décisions judiciaires[97]. Dans l’arrêt Doucet-Boudreau, la Cour suprême du Canada souligne que cette tradition prend une dimension particulière dans le contexte du droit constitutionnel, où les tribunaux doivent veiller à ce que l’action du gouvernement soit conforme aux normes constitutionnelles, tout en ne perdant pas de vue la séparation des pouvoirs entre l’exécutif, le législatif et le judiciaire[98]. La Cour suprême du Canada ajoutera, dans l’arrêt Rose-des-vents:

"Lorsqu’un ministère provincial de l’éducation et un conseil scolaire de la minorité linguistique ne s’entendent pas sur la meilleure façon d’assurer le respect des exigences de l’art. 23, ils doivent tenter, dans la mesure du possible, de régler eux-mêmes le différend. Si les parents peuvent être représentés au sein des conseils scolaires, et ainsi avoir une certaine influence sur leurs priorités, il reste que ces derniers sont aussi des acteurs gouvernementaux. Ce n’est pas exploiter le point fort institutionnel des tribunaux que de demander aux juges de s’engager à fond dans des questions opérationnelles, en rendant par exemple des décisions détaillées sur la construction d’un nouvel établissement scolaire. Malgré les pressions concurrentes exercées sur les ressources et les imperfections de la gestion quotidienne d’un système d’éducation, l’art. 23 de la Charte exige de toutes les parties intéressées qu’elles fassent preuve de bonne foi pour que les titulaires de droits bénéficient d’une équivalence réelle[99]."

Comme la Cour suprême du Canada le fait remarquer dans la décision Mahé: « Le gouvernement devrait disposer du pouvoir discrétionnaire le plus vaste possible dans le choix des moyens institutionnels dont il usera pour remplir ses obligations » et les tribunaux devraient « se garder d’intervenir et d’imposer des normes qui seraient aux mieux dignes de Procuste, sauf dans les cas où le pouvoir discrétionnaire n’est pas exercé du tout, ou l’est de façon à nier un droit constitutionnel »[100]. En choisissant le jugement déclaratoire comme réparation pour la violation d’une obligation constitutionnelle, le tribunal tient pour acquis que le gouvernement se conformera « rapidement et pleinement »[101] au jugement rendu.

Toutefois, le jugement déclaratoire n’est pas toujours la mesure réparatrice la plus convenable:

"[Ils] peuvent souffrir des maux suivants: imprécision, spécificité insuffisante de la réparation, impossibilité de contrôler le respect du jugement et, de ce fait, obligation de recourir de nouveau aux tribunaux pour le faire respecter[102]."

Dans bien des cas, un tel jugement déclaratoire risque fort de révéler son inefficacité du fait que les gouvernements n’accordent pas la priorité voulue aux droits garantis, alors qu’ils sont parfaitement conscients de leur existence. En effet, la présomption qui favorise le choix du jugement déclaratoire peut être minée lorsque les gouvernements ne s’acquittent pas des obligations que leur impose la Constitution[103]. Ce jugement risque aussi d’être inefficace si le gouvernement décide de ne pas le respecter. Les demandeurs ou les requérants, le cas échéant, seront alors forcés d’engager une nouvelle procédure légale afin de montrer que le gouvernement ne s’est pas conformé à l’ordonnance déclaratoire, leur imposant ainsi un fardeau supplémentaire.

Dans l’affaire Conseil scolaire francophone, les demandeurs semblent satisfaits de ce redressement et ils semblent croire que le gouvernement provincial agira dans un délai utile pour mettre en œuvre ce jugement. Je ne peux que souhaiter qu’ils aient raison.

Conclusion

L’objectif de ce commentaire n’est pas de remettre en cause le gain important réalisé par les parents de la Colombie-Britannique ni de minimiser la victoire qu’ils ont remportée devant la Cour suprême du Canada. Au contraire, je crois qu’il faille souligner leur persévérance et leur souhaiter bonne chance dans la mise en œuvre de ce jugement.

Cependant, il ne faut jamais oublier qu’un jugement comme celui rendu dans cette affaire n’a pas uniquement une portée qui touche les demandeurs. Étant donné la nature du droit mis en cause, il a une portée pour toutes les communautés francophones du pays et nous devons l’analyser non seulement à la lumière de la victoire obtenue, mais également en cherchant à déterminer son impact à l’avenir sur ces communautés. Sur ce plan, j’ai plusieurs interrogations. Il se peut en fin de compte que je sois dans l’erreur, mais si c’était le contraire alors il faudra se demander sérieusement si cette victoire n’en est pas une à la Pyrrhus c’est-à-dire une victoire tactique qui compromet cependant les chances de victoire finale.

Voilà pour votre réflexion!

[1] Conseil-scolaire francophone de la Colombie-Britannique v. British Columbia (Education), 2016 BCSC 1764 (Conseil scolaire francophone, première instance.) [2] Conseil scolaire francophone de la Colombie-Britannique v. British Columbia (Education), 2018 BCCA 305 [3] Conseil scolaire francophone de la Colombie‑Britannique c. Colombie‑Britannique, 2020 CSC 13 [Conseil scolaire francophone]. [4] Ibid., para 2. [5] Ibid., para15. [6] Ibid., para 16. [7] Ibid., para 17. [8] L’al 23(3)a) stipule : 23(3) Le droit reconnu aux citoyens canadiens par les paragraphes (1) et (2) de faire instruire leurs enfants, aux niveaux primaire et secondaire, dans la langue de la minorité francophone ou anglophone d'une province : a) s'exerce partout dans la province où le nombre des enfants des citoyens qui ont ce droit est suffisant pour justifier à leur endroit la prestation, sur les fonds publics, de l'instruction dans la langue de la minorité. [9] L’al 23(3)b) stipule : b) comprend, lorsque le nombre de ces enfants le justifie, le droit de les faire instruire dans des établissements d'enseignement de la minorité linguistique financés sur les fonds publics. [10] Conseil scolaire francophone supra note 3 au par a24 [11] Conseil scolaire francophone supra note 3 para 25. [12] Conseil scolaire francophone supra note 3 para 51. [13] Mahé c. Alberta, [1990] 1 R.C.S. 342, la page 384 [Mahé] [14] Ibid., à la page 385. [15] Conseil scolaire francophone supra note 3 para 54. [16] Mahé supra note 13 à la page 385. [17] Conseil scolaire francophone supra note 3 para 55. [18] Ibid., au para 57 [19] Ibid., para 58. [20] Arsenault‑Cameron c. Île-du-Prince-Édouard, [2000] 1 R.C.S. 3, au para 34 [Arsenault‑Cameron]. [21] Conseil scolaire francophone supra note 3 para 61. [22] Ibid., para 63. [23] Ibid., para 65. [24] Ibid., para 69. [25] Ibid. [26] Ibid., para 71. [27] Ibid. [28] Arsenault‑Cameron, supra note 20 para 31. [29] Conseil scolaire francophone supra note 3 para 76 [30] Ibid., para 77. [31] Ibid., para 78. [32] Ibid. [33] Ibid. para 80. [34] Ibid. [35] Arsenault‑Cameron, supra note 20 para 43. [36] Conseil scolaire francophone supra note 3 para 81. [37] Ibid., para 83. [38] Ibid., para 84. [39] Ibid., para 85. [40] Ibid., para 86. [41] Conseil scolaire francophone supra note 3 para 88. [42] Arsenault‑Cameron, supra note 20 para 26. [43] Ibid., para 27. [44] R. c. Beaulac, [1999] 1 R.C.S. 768, para 25. [45] Conseil scolaire francophone supra note 3 para 89. [46] Mahé supra note 10, à la page [47] Renvoi relatif à la Loi sur les écoles publiques (Man.), art. 79(3), (4) et (7), [1993] 1 R.C.S. 839 à la page [Renvoi relatif à la Loi sur les écoles publiques du Manitoba]. [48] Ibid., à la page [49] Mahé supra note 10, à la page [50] Arsenault‑Cameron, supra note 20 para 31. [51] Ibid., para 38. [52] Ibid., para 49. [53] Ibid., para 53. [54] Ibid., para 57. [55] Association des parents de l’école Rose‑des‑vents c. Colombie‑Britannique (Éducation), [2015] 2 R.C.S. 139, au par 31. (École Rose-des-vents) [56] Ibid., para 35. [57] Conseil scolaire francophone supra note 3 para 107. [58] École Rose-des-vents supra note 55 au para 40. [59] Ibid., aux para 39 et 40. [60] Conseil scolaire francophone supra note 3 para 108. [61] Ibid. [62] Ibid., au para 109. [63] Ibid., au para 110. [64] Ibid., au para 111. [65] Ibid. [66] Ibid. [67] Ibid., au para112. [68] Ibid., au para 116. [69] Conseil scolaire francophone, première instance supra note 1 à la page 853 : « « si, de l’avis d’un titulaire de droit raisonnable, l’école de la minorité est de qualité disproportionnellement inférieure aux installations dont dispose la majorité, sur la base d’une comparaison à l’échelle locale de l’expérience éducative globale.» [70] Conseil scolaire francophone supra note 3 para 117. [71] Ibid., au para 118. [72] Ibid., au para122. [73] Ibid., au para 123. [74] Ibid. [75] Ibid. [76] Ibid., au para 139. [77] Ibid., au para 140. [78] Ibid., au para 141. [79] Ibid., au para 142. [80] Doucet‑Boudreau c. Nouvelle‑Écosse (Ministre de l’Éducation), [2003] 3 R.C.S. 3. (Doucet‑Boudreau) [81] Conseil scolaire francophone supra note 3 para 142.. [82] Ibid., au para 150. [83] Ibid. [84] Ibid., au para 151. [85] Ibid., au para 152. [86] [2004] 3 R.C.S. 381. [87] Conseil scolaire francophone supra note 3 para 153. [88] Ibid., au para 155. [89] Ibid., au para156. [90] Ibid., au para157. [91] Ibid., au para158. [92] Ibid. [93] Arsenault‑Cameron, supra note 20 par 27 [94] Little Sisters Book and Art Emporium c. Canada (Commissaire des Douanes et du Revenu), [2007] 1 R.C.S. 38 au para 258. [95] Mahé supra note 103 au para 94. [96] Ibid au para 96. [97] École Rose-des-vents supra note 55 au para 65. [98] Doucet‑Boudreau supra note para 80. [99] École Rose-des-vents supra note 55 au para 67. [100] Mahé supra note 13 au para 96. [101] Doucet-Boudreau, supra note 80 au para 63. [102] Little Sisters Book supra note 94 au para 258. [103] Doucet-Boudreau, supra note 100 au para 66.