La révision de la Loi sur les langues officielles: réflexions et pistes de réforme

PARTIE I : INTRODUCTION

Le 4 août 2002, la nouvelle Loi sur les langues officielles du Nouveau-Brunswick entrait en vigueur. Elle constituait une réponse, très attendue, aux revendications constantes de la communauté acadienne, lesquelles remontent, au moins, jusqu’au lendemain de l’adoption de la première loi sur les langues officielles en 1969. La nouvelle loi a pour objectif, entre autres, d’harmoniser les obligations législatives de la province avec ses obligations constitutionnelles énoncées aux articles 16 à 20 de la Charte des droits et libertés. Comme la Loi de 1969 précédait l’adoption de la Charte, elle ne pouvait pas répondre à toutes ces obligations.

Nous avons maintenant eu à peu près vingt années pour évaluer l’efficacité de cette nouvelle loi et dix ans pour évaluer les modifications apportées en 2012. Nous sommes aujourd'hui en mesure d’en apprécier les forces et les faiblesses. Dans le présent texte, j’ai l’intention de faire un survol de l’encadrement constitutionnel et législatif qui doit guider nos réflexions dans cette ronde de réforme.

Les dispositions linguistiques de la Charte canadienne des droits et libertés ainsi que les dispositions de la Loi sur les langues officielles et de la Loi reconnaissant l'égalité des deux communautés linguistiques officielles au Nouveau-Brunswick constituent le contrat social sur lequel est fondée la cohabitation des deux communautés linguistiques officielles de la province. Elles constituent un minimum, un plancher, au-dessous duquel nous ne pouvons pas aller. Aucun dialogue, ni aucune négociation ne peuvent justifier que nous acceptions une dilution ou une diminution des termes de ce contrat social.

Les termes de ce contrat ont été acceptés par l’Assemblée législative et également, dans le cas des dispositions de la Charte, par le Parlement canadien, leur donnant ainsi une légitimité politique et juridique hors de tout doute. Les dispositions de ce contrat énumèrent les valeurs et les principes fondamentaux qui guident la cohabitation des deux communautés linguistiques officielles de la province. Nous ne devons jamais renier ces valeurs et ces principes quelle que soit l’adversité à laquelle nous devons faire face. Il ne faut jamais oublier que les compromis que nous faisons sur nos valeurs finissent toujours par nous coûter plus cher que leur respect. C’est donc dans cet esprit que j’aborde le présent exercice.

1. Est-il nécessaire dans une société démocratique de protéger une ou des langues?

Les droits fondamentaux traditionnels – telles les libertés d’expression, de pensée, d’opinion et de religion, pour n’en nommer que quelques-uns - demeurent une référence incontournable dans nos sociétés démocratiques libérales. Ils forment, en quelque sorte, l’ossature de nos démocraties. Nous avons souvent tendance à associer ces droits fondamentaux à l’individu, puisqu’il s’agit, en leur offrant une protection juridique, de défendre la dignité de la personne humaine.

Les droits linguistiques, pour leur part, ont pour caractéristique essentielle d’être reconnus à un groupe. En ce sens, ils sont souvent mal compris puisqu’ils entrent en conflit avec la conception que la majorité se fait des droits fondamentaux. Prenons par exemple le débat sur la langue de l’affichage commercial. Pour les tenants d’une certaine orthodoxie en matière de droits fondamentaux, cette question porte uniquement sur la liberté d’expression : le droit pour le commerçant d’afficher dans la langue de son choix. Cependant, pour la minorité linguistique, l’obligation d’afficher dans les deux langues officielles est considérée comme une étape essentielle à la protection et au développement de sa langue et de sa culture. Comment alors concilier ces deux perceptions de la même question? Comment dans ce cas peut-on donner substance aux besoins d’une collectivité linguistique minoritaire si la loi protège uniquement les libertés individuelles?

L’aménagement de l’espace public afin qu’il tienne compte de la présence d’un groupe minoritaire est souvent en contradiction avec la vision traditionnelle de l’État démocratique dont l’un des fondements théoriques est l’uniformité de ses composantes individuelles et l’indivision de sa souveraineté. De cette perception découle l’impossibilité pour la majorité de concevoir les minorités linguistiques en tant que groupe distinct puisque, selon sa conception des choses, seules deux catégories d’intérêts peuvent et doivent être en présence dans un État démocratique : premièrement, celle des individus qui s’épanouissent dans l’espace privé, et, deuxièmement, celle de la collectivité qui est représentée dans l’espace public par l’État souverain, c’est-à-dire le gouvernement et ses institutions.

Cette théorie de l’État souverain ne propose aucune analyse permettant de justifier l’existence d’un aménagement linguistique particulier pouvant satisfaire aux demandes du groupe minoritaire. Selon cette théorie, puisque l’État adopte des politiques et des normes linguistiquement et culturellement neutres, il ne peut pas discriminer contre un groupe. Seule une application uniforme des lois, politiques et normes à tous les citoyens et citoyennes peut garantir l’égalité de tous et de toutes. Dans l’éventualité où la spécificité linguistique est reconnue à un groupe minoritaire, cette reconnaissance ne peut être que symbolique et ne doit pas être considérée comme imposant une norme juridique contraignable.

La volonté de la communauté minoritaire d’obtenir une reconnaissance légale de son existence est malheureusement souvent mal comprise par la communauté majoritaire. Pour cette dernière, le concept même de « droits linguistiques » est difficile à comprendre, car la majorité, sauf dans des cas exceptionnels, n’a pas besoin de « droits » pour protéger sa langue et sa culture. Le groupe majoritaire, par les institutions publiques qu’il contrôle, élabore les règles et les normes qui s’appliqueront à tous les citoyens. Pour le groupe majoritaire, une société démocratique et égalitaire est celle qui assure que chaque citoyen aura un accès égal au processus de prise de décision dans l’espace public et qui garantit l’existence d’un espace privé au sein duquel chaque individu peut exercer son autonomie personnelle et établir ses propres choix par rapport à ses valeurs. Selon cette thèse, l’État ne doit pas mettre en péril cet équilibre. Or, comme nous le constaterons, les droits linguistiques ont pour effet d’ébranler celui-ci.

2. Voyage au cœur des droits linguistiques : le concept de l’égalité réelle?

Le 1er mai 1986, la Cour suprême du Canada rendait trois décisions qui ont eu un impact sur la conception que plusieurs se font des droits linguistiques. Connues sous le nom de la trilogie de 1986, les trois décisions dans les affaires MacDonald, Bilodeau et Société des Acadiens[1], permirent à la Cour suprême de développer une théorie nous invitant à considérer les droits linguistiques sous un œil différent par rapport aux autres droits fondamentaux. Selon ces décisions, il n’appartiendrait pas aux tribunaux, sous le couvert de l’interprétation, d’améliorer, d’ajouter ou de modifier le compromis constitutionnel historique qui a donné naissance à ces droits[2]. Les tribunaux devraient d’ailleurs hésiter à servir d’instruments de changement dans ce domaine; ils doivent plutôt aborder ces droits avec une grande retenue. Puisque le processus législatif est, à la différence du processus judiciaire, un processus démocratique, il se prêterait mieux à l’avancement des droits linguistiques qui sont fondés sur un compromis politique[3].

Par conséquent, selon cette approche, l’évolution des droits linguistiques dépendra du climat politique du moment et du rapport de force que la minorité entretient avec la majorité et les instances politiques. Toutefois, une telle approche refuse de reconnaître la dimension collective des droits linguistiques, les amputant ainsi de leur caractéristique la plus importante. Elle a pour effet d’instrumentaliser la portée de ces droits : la langue n’y est perçue que comme un outil de communication et non d’épanouissement et de développement social et culturel. Les droits linguistiques ne constituent, tout au plus, qu’une forme d’accommodement permettant à l’individu de communiquer, dans des conditions particulières, avec l’État.

Or, la reconnaissance de droits linguistiques ne devrait-elle pas plutôt viser à protéger ce que l’hon. Michel Bastarache définit comme « un signe d’appartenance, un patrimoine culturel [et une] expression concrète d’une identité communautaire »[4]? L’importance que revêt le régime linguistique d’un pays ne repose pas sur la somme des intérêts individuels, mais plutôt sur la dimension communautaire de ces intérêts, laquelle met davantage l’accent sur les intérêts collectifs de ces droits[5]. Selon cette approche, la langue acquiert une valeur en tant qu’héritage culturel et en tant que vecteur d’identité.

La thèse du compromis politique véhiculée par la trilogie de 1986 fait toutefois obstacle à cette conception des droits linguistiques. Cette approche centrée sur l’individu et sur le compromis politique exclut la reconnaissance collective de la communauté minoritaire.

En 1999, dans la décision Beaulac, la Cour suprême du Canada a écarté cette interprétation négative. Dans un jugement majoritaire, la Cour a fait le constat que l’existence d’un compromis politique ne devrait avoir aucune incidence sur l’étendue des droits linguistiques[6]. Elle précise que dans la mesure où ils préconisent une interprétation restrictive de ces droits, les arrêts de la trilogie de 1986 devraient être écartés[7]. Il en découle que les droits linguistiques doivent recevoir une interprétation large et généreuse et qu’ils doivent être interprétés en fonction de leur objet, de façon compatible avec le maintien et l’épanouissement des collectivités de langue officielle[8].

Pour être efficaces, les droits linguistiques exigent que l’État adopte des mesures positives pour les mettre en œuvre. L’État doit également se rappeler que le principe d’égalité n’a pas en matière linguistique un sens plus restreint, mais qu’il doit recevoir son sens véritable soit celui de l’égalité réelle[9]. En d’autres mots, le concept d’égalité est une idée qui renvoie à une réalité concrète. À cet effet, rappelons qu’il existe souvent un écart important entre égalité formelle et égalité réelle. L’égalité formelle est réalisée lorsque l’on traite de façon identique les membres de la communauté minoritaire de langue officielle et ceux de la communauté majoritaire en leur offrant des services identiques en français et en anglais, sans tenir compte des possibles différences existant entre les membres des deux communautés. Pour sa part, l’égalité réelle est réalisée lorsque l’on prend en considération, là où cela est nécessaire, des différences dans les caractéristiques et les circonstances de la communauté minoritaire, en offrant des services avec un contenu distinct ou au moyen d’un mode de prestation différent afin d’assurer que la minorité reçoive les services de la même qualité que la majorité. Cette démarche est la norme en droit canadien.

Il ne suffit donc pas de traiter de la même manière toutes les personnes ou toutes les communautés linguistiques pour assurer l’égalité. Dans la mesure où les membres d’une communauté minoritaire peuvent éprouver des besoins différents, les traiter de la même manière que les membres de la communauté majoritaire peut parfois être une source d’une plus grande inégalité. Nulle part ce principe de l’égalité réelle n’aura-t-il été mieux formulé que dans la fameuse phrase du juge américain Frankfurter :

C'était un homme sage celui qui a dit qu'il n'y avait pas de plus grande inégalité que l'égalité de traitement entre individus inégaux[10].

Nous pourrions reformuler cette citation et dire qu’il n’y a pas de plus grande inégalité que le traitement égal de deux communautés linguistiques officielles inégales. Dans ce contexte, il s’agit donc pour l’État d’assurer un accès égal à des services de qualité égale pour les membres des collectivités des deux langues officielles en tenant compte des besoins particuliers de la communauté minoritaire[11].

Il existe donc une obligation constitutionnelle de mettre à la disposition du public des services qui sont de qualité égale dans les deux langues officielles, et, dans ces cas, l’égalité réelle, par opposition à l’égalité formelle, doit être la norme. Bien qu’il puisse parfois suffire d’offrir des services identiques aux deux communautés de langue officielle pour se conformer au principe d’égalité linguistique, il se pourrait, selon la nature du service en question, que cette stratégie ne permette pas de toujours réaliser l’égalité réelle. Ainsi, il est essentiel que l’État mette en place une grille d’analyse lui permettant d’évaluer comment il doit offrir les services et programmes provinciaux en regard du principe de l’égalité réelle. Le gouvernement fédéral a justement développé une telle grille et celle-ci prévoit que les responsables gouvernementaux déterminent si le service ou le programme :

a) vise le développement des collectivités par opposition à un service ou programme fourni aux membres du public à titre individuel?

b) requiert la prise en compte de caractéristiques régionales, culturelles ou linguistiques?

c) vise à assurer des bénéfices à moyen ou à long terme et impliquant une relation continue avec les bénéficiaires du service (par opposition à un service ponctuel)?

d) si la participation de la population cible est requise dans l’élaboration ou la mise en œuvre du service ou du programme afin d’en atteindre les objectifs?

Si la réponse à l’une ou l’autre de ces questions est dans l’affirmative, les responsables gouvernementaux devront alors passer à la deuxième étape et déterminer si un service uniforme est adéquat en prenant en considération la clientèle visée et la nature du service ou du programme. Ils devront, entre autres, se demander s’il s’agit d'un service ou d’un programme pour lequel un service uniforme (le même mode de prestation et contenu) procure le même avantage aux membres des deux collectivités de langue officielle? Si la réponse à cette question est négative, alors ils devront procéder à une troisième étape.

À cette étape, ils devront déterminer comment il faut adapter le service ou le programme aux besoins de la communauté minoritaire de langue officielle en situation minoritaire :

a) Est-il nécessaire d’adapter le contenu afin de tenir compte des besoins particuliers de la minorité linguistique?

b) Est-il nécessaire d’adapter le mode de prestation de services afin de tenir compte des besoins particuliers de la minorité linguistique?

Si la réponse à l’une de ces questions est « Oui », alors le service ou le programme devra être adapté aux besoins de la minorité pour s'assurer que le contenu ou le mode de livraison tienne compte des besoins particuliers de la communauté minoritaire. Voilà comment fonctionne le concept de l’égalité réelle.

Il est donc clair que l’exercice de droits linguistiques ne doit pas être considéré comme une simple réponse à une demande d’accommodement[12]. Il exige plutôt un engagement concret de la part de l’appareil étatique et la reconnaissance de la spécificité du groupe minoritaire.

3. Les droits linguistiques au Nouveau-Brunswick : la quête du Graal?

Lorsque l’État reconnaît des droits à une minorité, c’est qu’il admet, du moins implicitement, que la règle de la majorité ne puisse pas toujours garantir le respect de la spécificité de cette minorité. En effet, demander à des individus membres d’une communauté minoritaire de se soumettre aux choix de la majorité sur des questions portant sur l’éducation, par exemple, revient à les obliger à accepter les valeurs de la majorité et à renoncer à leur spécificité identitaire propre. Or, les minorités linguistiques ne peuvent pas toujours être certaines que la majorité tiendra compte dans ses décisions de leurs préoccupations linguistiques et culturelles ou même qu’elle comprenne leurs besoins particuliers.

On ne peut exiger d’un individu membre d’un groupe minoritaire qu’il soit contraint à renoncer, en raison d’un choix découlant de la volonté de la majorité, à son identité. Il ne peut exister de « volonté générale » sur les questions qui touchent à l’identité, c’est-à-dire à la langue ou à la culture. La langue et la culture d’une communauté font partie de l’histoire et du mode de vie d’une communauté. Elles définissent la manière que les individus ont de vivre ensemble, leur façon de s’exprimer et leur perception des choses. Elles constituent pour chaque individu le point d’ancrage dans une communauté[13]. L’État n’est plus, dans ce cas, le vecteur central du rattachement identitaire, bien qu’il puisse jouer un rôle significatif à cet égard.

Lorsque l’État décide de reconnaître des droits à un groupe minoritaire, il se doit de repenser l’approche globale qui est propre à la logique des droits fondamentaux traditionnels, c’est-à-dire celle qui veut que les droits s’appliquent de manière uniforme à tous sans distinction. Il doit également porter une attention particulière à son contexte propre et trouver des solutions qui lui sont appropriées. Ces solutions devront répondre aux besoins particuliers du groupe minoritaire et elles pourront donc varier d’une province à l’autre et d’un État à l’autre, puisque les demandes des groupes minoritaires ne seront pas toujours les mêmes. Les droits linguistiques ne peuvent qu’être asymétriques, dans leur conception et dans leur application, puisqu’ils s’insèrent dans des contextes différents qui ont été façonnés par la combinaison de facteurs historique, social et politique distincts.

Dans le cas du Nouveau-Brunswick, les articles 16 et 16.1 de la Charte canadienne des droits et libertés sont les points de départ incontournables de toute analyse juridique de l’aménagement linguistique[14]. Ces dispositions reconnaissent respectivement l’égalité des langues officielles et l’égalité des communautés linguistiques officielles.

Le paragraphe 16(2) de la Charte prévoit que :

Le français et l’anglais sont les langues officielles du Nouveau-Brunswick; ils ont un statut et des droits et privilèges égaux quant à leur usage dans les institutions de la Législature et du gouvernement du Nouveau-Brunswick.

Cette disposition soulève encore, près de quarante ans après son adoption, une polémique quant à sa portée réelle. L’article énonce-t-il un principe simplement symbolique ou confère-t-il des droits tangibles? Suivant la première théorie, la disposition aurait un caractère purement déclaratoire. Il s’agirait d’une disposition symbolique qui n’est pas susceptible d’exécution. L’article 16 serait, en d’autres mots, un « préambule » annonçant la règle qui devrait régir l’interprétation des articles qui suivent. Il renfermerait un idéal plutôt que de décrire une réalité. Il nous rappelle un paradis que nous souhaiterions atteindre, mais ne constitue aucunement une prescription constitutionnelle fixant une obligation d’y arriver.

Or, depuis la décision dans Beaulac[15], une telle interprétation restrictive quant à la portée de l’article 16 ne peut plus être retenue. L’égalité reconnue à cet article crée des obligations spécifiques[16]. L’article impose aux acteurs gouvernementaux l’obligation de porter une attention particulière à la notion de dualité linguistique. Il leur impose également l’obligation d’appliquer cette notion avec une logique rigoureuse et inexorable dans la définition et la mise en œuvre de droits positifs[17].

L’article 16.1, pour sa part, est unique au Nouveau-Brunswick. Il prévoit :

(1) La communauté linguistique française et la communauté linguistique anglaise du Nouveau-Brunswick ont un statut et des droits et privilèges égaux, notamment le droit à des institutions d’enseignement distinctes et aux institutions culturelles distinctes nécessaires à leur protection et à leur promotion.

(2) Le rôle de la législature et du gouvernement du Nouveau-Brunswick de protéger et de promouvoir le statut, les droits et les privilèges visés au paragraphe (1) est confirmé.

Cet article reprend essentiellement certaines dispositions de la Loi reconnaissant l’égalité des deux communautés linguistiques officielles au Nouveau-Brunswick[18]. Le principe d’égalité des communautés linguistiques officielles reconnu à l’article 16.1 permet de mieux cerner l’objet des garanties linguistiques. L’article témoigne de l’engagement du législateur envers l’égalité des communautés de langue officielle. Son objet vise à soutenir les deux langues officielles, ainsi que les cultures qu’elles représentent, et à favoriser l’épanouissement et le développement des deux communautés linguistiques officielles. Il impose au gouvernement provincial l’obligation de prendre des mesures positives destinées à assurer que la communauté de langue officielle minoritaire ait un statut et des droits et privilèges égaux à ceux de la communauté de langue officielle majoritaire, faisant ainsi du principe de l’égalité des deux communautés linguistiques une notion dynamique[19].

L’objet des dispositions linguistiques constitutionnelles est à mon avis clair : elles visent à maintenir les deux langues officielles ainsi que les cultures qu’elles représentent et à favoriser l’épanouissement et le développement des deux communautés linguistiques officielles. Cet objet entraîne des conséquences légales concrètes et impose au gouvernement provincial l’obligation de prendre des mesures positives destinées à s’assurer que la communauté de langue officielle minoritaire ait un statut et des droits et privilèges égaux à ceux de la communauté de langue officielle majoritaire. Ces droits sont dynamiques. Ils impliquent une intervention du gouvernement provincial qui exige comme mesure minimale l’égalité de traitement des deux communautés et où cela s’avérerait nécessaire, un traitement différent en faveur de la minorité linguistique afin de réaliser la dimension collective autant qu’individuelle d’une égalité réelle de statut, droit et privilège. Les principes de l’égalité des langues officielles et des deux communautés linguistiques officielles exigent donc que le gouvernement provincial adopte des mesures positives assurant la mise en œuvre de ces droits et créent par ailleurs des obligations pour les institutions provinciales.

C’est dans ce cadre théorique que doit s’enclencher notre réflexion sur la révision de la Loi sur les langues officielles.

La prochaine partie traitera des principes qui doivent guider l’interprétation de ces droits.

[1] MacDonald c. Montréal (Ville de), [1986] 1 R.C.S. 460 [MacDonald]; Bilodeau c. Manitoba (P.G.), [1986] 1 R.C.S. 449; Société des Acadiens du Nouveau-Brusnwick c. Association of Parents for Fairness in Education, [1986] 1 R.C.S. 549. [2] MacDonald, ibid. aux para. 61, 103-104. [3] Société des Acadiens, supra aux para. 65 et 68. [4] Michel Bastarache, « Introduction » dans Michel Bastarache, dir., Les droits linguistiques au Canada, 2e éd., Cowansville (Qc), Yvon Blais, 2004 à la p. 6 [Les droits linguistiques au Canada]. [5] D. G. Réaume, « Official Language Rights: Intrisic Value and the Protection of Difference » dans W. Kymlicka et W. Norman, dir., Citzenship and Diverse Societies, Oxford, Oxford University Press, 2000, 245. [6] R. c. Beaulac, [1999] 1 R.C.S. 768 aux para. 22 et 24 [Beaulac]. [7] Ibid. au para. 25. [8] Ibid [9] Ibid. au para. 22. [10] 339 U.S. 162 (1950), à la p. 184 [11] DesRochers c. Canada (Industrie), [2009] 1 R.C.S. 194 [12] Ibid. au para. 24. [13] A. Margalit et J. Raz, « National Self-Determination » (1990) 87/9 Journal of Philosophy 439 aux pp. 447-49 : « cultural identity provides an anchor for [people’s] self-identification and the safety of effortless secure belonging ». [14] Les autres dispositions de la Charte qui touche les droits linguistiques au Nouveau-Brunswick sont les articles 17 à 20 et l’article 23. Les articles 17, 18 et 19 garantissent l’égalité du français et l’anglais dans les débats et les procès-verbaux de l’Assemblée législative, dans les procédures devant les tribunaux et dans les lois et règlements de la province. L’article 20 pour sa part garantit au public le droit de recevoir des institutions provinciales les services dans la langue officielle de son choix. L’article 23 porte sur le droit à l’enseignement dans la langue de la minorité. C’est la seule disposition, avec peut-être le paragraphe 16(3), qui accorde des droits aux minorités de toutes les provinces et de tous les territoires canadiens, c’est-à-dire le français à l’extérieur du Québec et l’anglais au Québec. [15] [1999] 1 R.C.S. 768. [16] N. Vaz et P. Foucher, « Le droit à la prestation des services publics dans les langues officielles » dans Les droits linguistiques au Canada, supra à la p. 318; Charles N. Weber, « The Promise of Canada’s Official Language Declaration » dans J. E. Manget, dir., Official Languages of Canada, LexisNexis, 2008 aux pp. 131-170. [17] J. Magnet, « The Charter’s Official Languages Provision: the Implementation of Entrenched Bilingualism » (1982) 2 Sup. Ct. L. Rev. 163 à la p. 182. [18] L.N.-B. 1981, c. O-1.1. [19] Charlebois c. Moncton (Ville) (2001), 242 R.N.-B. (2d) 259 au para. 80 [Charlebois].