PARTIE II : LES PRINCIPES DEVANT GUIDER L’INTERPRÉTATION DES DROITS LINGUISTIQUES

Les gens ne sont souvent pas conscients du rôle déterminant que les tribunaux ont joué dans l’essor des droits linguistiques au Canada. Il ne serait d’ailleurs pas faux d’affirmer que ce sont les tribunaux, plus que les gouvernements, qui ont contribué à la définition du cadre de notre aménagement linguistique. Aussi importe-t-il, dans ce processus de révision de la Loi sur les langues officielles du Nouveau-Brunswick, de bien comprendre et d’étudier l’évolution de la démarche juridique afin de saisir les principes qui doivent régir l’interprétation de ces droits.

En acceptant d’inscrire des droits linguistiques dans la Constitution et dans la législation, le législateur néo-brunswickois a également décidé de confier à l’ordre judiciaire la tâche délicate et pressante d’en préciser la portée juridique et d’en assurer le respect. À cet égard, dans le Renvoi: Droits linguistiques au Manitoba, la Cour suprême du Canada déclare : « [c’]est au pouvoir judiciaire qu’il incombe d’assurer que le gouvernement observe la Constitution » et aux juges de « protéger les personnes dont les droits constitutionnels sont violés, quelles que soient ces personnes et quelles que soient les raisons de cette violation »[1].

Par conséquent, le rôle des tribunaux consiste à définir, à interpréter, à appliquer et à exécuter les normes constitutionnelles et législatives en vigueur. Pour certains, ce processus représente un dialogue continu entre la société et les branches judiciaire, législative et exécutive de l’État[2].

Plusieurs insistent avec véhémence qu’il n’est pas souhaitable que les tribunaux s’immiscent ainsi dans le domaine des droits linguistiques: ces questions relèveraient des législateurs seuls. De fait, il se passe rarement un jour sans que des commentaires ou des critiques acerbes attaquent la Charte en l’accusant de permettre à des juges non élus d’usurper le rôle du législateur.

Or, comme l’explique l’ancien juge en chef Dickson de la Cour suprême du Canada, l’adoption de la Charte a permis au Canada de passer du système de la suprématie parlementaire à celui de la suprématie constitutionnelle[3]. Avec elle, les citoyens néo-brunswickois sont, entre autres, devenus titulaires de droits linguistiques qu’aucun gouvernement provincial ne peut contester ou tenter de limiter. Pour cette raison, il est inévitable que surgissent des litiges qui devront être tranchés.

Il importe de rappeler que c’est l’Assemblée législative du Nouveau-Brunswick qui a volontairement décidé, en souscrivant aux dispositions linguistiques de la Charte, de confier ce rôle aux tribunaux[4]. Toutefois, ce fait n’a pas éliminé le débat entourant la « légitimité » d’une telle démarche, que certains qualifient de « judiciarisation du débat identitaire ». Ses tenants soutiennent que la participation des tribunaux dans l’interprétation de ces droits est illégitime «parce qu’elle permet à des personnes qui n’ont pas été élues (les juges) d’infirmer les décisions des élus (le législateur), ce qui est antidémocratique »[5].

Le juge Iacobucci répond pleinement à cet argument dans les termes suivants:

il faut, encore une fois, insister sur le fait que, par le truchement de ses élus, le peuple canadien a choisi, dans le cadre de la redéfinition de la démocratie canadienne, d’adopter la Charte et, par suite, de donner au tribunaux un rôle correctif à jouer. Notre Constitution a été réaménagée de façon à déclarer que dorénavant le pouvoir législatif et le pouvoir exécutif devront exercer leurs fonctions dans le respect des libertés et droits constitutionnels nouvellement reconnus. La dévolution aux tribunaux du rôle de fiduciaires à l’égard de ces droits en cas de litiges quant à leur interprétation constituait un élément nécessaire de ce nouveau régime.

Il s’ensuit obligatoirement qu’en leur qualité de fiduciaires ou d’arbitres, les tribunaux doivent examiner les actes du pouvoir législatif et du pouvoir exécutif, non en leur nom propre mais pour l’exécution du nouveau contrat social démocratiquement conclu[6].

Afin de réaliser ce mandat, les tribunaux n’ont pas à se substituer aux législatures ni aux gouvernements. Il leur suffit d’assurer le respect de la Constitution, et « c’est la Constitution elle-même qui leur confère expressément ce rôle » [7]. En statuant sur la validité constitutionnelle des lois et des décisions de l’exécutif, les tribunaux animent et alimentent le dialogue avec les deux autres ordres de gouvernement. Pareil dialogue est vital: il les oblige à se rendre mutuellement des comptes: « [c]e dialogue et ce processus de reddition de compte entre organes du gouvernement, loin de nuire au processus démocratique, l’enrichissent »[8].

L’ancien juge en chef Dickson précise dans quel esprit le judiciaire mène la conversation:

Les tribunaux doivent être guidés par des valeurs et des principes essentiels à une société libre et démocratique, lesquels comprennent, selon moi, le respect de la dignité inhérente de l’être humain, la promotion de la justice et de l’égalité sociales, l’acceptation d’une grande diversité de croyances, le respect de chaque culture et de chaque groupe et la foi dans les institutions sociales et politiques qui favorisent la participation des particuliers et des groupes dans la société[9].

S’agissant particulièrement de la Charte, les ordres législatif et exécutif sont tenus à faire prévaloir les valeurs et les principes qui y sont établis. À défaut, l’ordre judiciaire doit être prêt à intervenir pour protéger comme il se doit ces valeurs et ces principes. Ce faisant, les juges n’agissent pas antidémocratiquement, bien au contraire, ils remplissent le rôle que les élus leur ont conféré. En intervenant pour faire respecter les droits linguistiques que le législateur a édictés, les tribunaux s’érigent en gardien de l’ordre public à l’encontre du caractère arbitraire des décisions dont ils sont saisis, rappelant aux législateurs les principes qui servent d’assises à la mise en œuvre des valeurs de la Charte.

Abordons, maintenant ces principes qui devraient guider notre démarche dans la révision de la Loi sur les langues officielles.

1. La Charte et l’interprétation des droits linguistiques

La période antérieure à l’adoption de la Charte laissait présager que les droits linguistiques recevraient de la part des tribunaux une interprétation large et généreuse. Or, la trilogie MacDonald, SANB et Bilodeau de 1986 produira l’effet contraire. Dans ces décisions, la Cour suprême du Canada déclare, il convient de le répéter, que les tribunaux doivent faire preuve de retenue dans l’interprétation des droits linguistiques, puisque ces droits tirent leur origine, contrairement aux autres droits fondamentaux, d’un compromis politique.

Dans l’arrêt MacDonald, par exemple, le juge Beetz est d’avis que l’article 133 de la Loi constitutionnelle de 1867n’a pas introduit de programme ou de système de bilinguisme officiel. L’article 133 prévoit plutôt une forme limitée de bilinguisme obligatoire dans l’ordre législatif, combinée à une forme encore plus limitée d’unilinguisme optionnel, au choix de la personne qui s’exprime dans les débats parlementaires ou dans une instance judiciaire, ainsi que du rédacteur ou de l’auteur d’actes de procédure ou de pièces de procédure judiciaire. Il ajoute que ce système représente un minimum constitutionnel résultant d’un compromis historique que peuvent compléter les lois pertinentes fédérales et provinciales. Mais, précise-t-il, il n’appartient pas aux tribunaux, sous le couvert de l’interprétation, d’améliorer ou de modifier ce compromis constitutionnel historique ou d’y ajouter quelque élément que ce soit[10].

Dans l’arrêt Société des Acadiens, la Cour suprême du Canada statue que les droits que l’article 19 de la Chartegarantit pour les tribunaux du Nouveau-Brunswick sont de même nature et ont une portée semblable à ceux que garantit l’article 133 de la Loi constitutionnelle de 1867 pour les tribunaux canadiens et québécois. Il s’agit essentiellement, précise-t-elle, de droits linguistiques qui, étant étrangers aux exigences de justice naturelle, ne doivent pas être confondus avec elles. La Cour suprême ajoute que les droits linguistiques sont les mêmes que ceux que garantit l’article 17 de la Charte relativement aux débats du Parlement. Appartenant à l’orateur, au rédacteur ou à l’auteur des actes de procédure d’un tribunal, ils leur confèrent le pouvoir, consacré par la Constitution, de parler ou d’écrire dans la langue officielle de leur choix[11]. Ainsi, l’article 19 de la Charte ne garantit pas que la personne qui parle sera entendue ou comprise dans la langue de son choix ni ne lui confère le droit constitutionnel de l’être.

Dans la trilogie de 1986, la Cour suprême du Canada souligne clairement que les droits linguistiques ne sont pas de véritables droits fondamentaux; ils sont plutôt le fruit d’un compromis politique qu’on ne peut élargir par la voie de l’interprétation judiciaire. Bizarrement, la Cour suprême du Canada y admet que, lorsqu’ils agissent en leur qualité officielle, l’État et ses représentants jouissent d’une liberté linguistique qui est indépendante de celle des citoyens. On peut d’ailleurs se demander si le premier ministre Higgs ne tire pas sa logique concernant les droits linguistiques de la logique étriquée de cette trilogie qui, comme le verrons plus loin, a heureusement été écartée.

Or, la Charte n’a-t-elle pas été conçue justement pour reconnaître les droits et libertés des citoyens face à l’État? Par conséquent, en fournissant leurs services à la collectivité, l’État et ses représentants ne doivent-ils pas s’acquitter de certaines obligations et responsabilités, dont l’obligation de donner au public un choix réel quant à la langue qui sera employée? Il nous apparaît pour le moins choquant que les représentants de l’État puissent opposer aux citoyens les droits mêmes qui ont été conçus pour ces derniers.

2. Un nouveau départ

L’approche restrictive proposée dans la trilogie de 1986 quant à l’interprétation des droits linguistiques sera par la suite nuancée dans plusieurs arrêts[12]. Bien que ces décisions réaffirment l’importance des droits linguistiques comme soutien des collectivités de langue officielle et de leur culture et qu’elles adoptent une interprétation large de ces droits en tenant compte de leur objet, elles n’iront pas jusqu’à remettre en question les principes du compromis politique et de la retenue judiciaire. À cette fin, il faudra attendre encore quelques années avant que soient rendues, notamment, les décisions de la Cour suprême du Canada dans le Renvoi sur la sécession du Québec[13], R. c. Beaulac[14] et Arsenault-Cameron c. Île-du-Prince-Édouard[15].

a) Le Renvoi sur la sécession du Québec et le principe de la protection des minorités

Même si ce n’est pas à proprement parler une décision portant sur les droits linguistiques, le Renvoi sur la sécession du Québec constitue néanmoins un arrêt incontournable pour quiconque s’intéresse à la question. Dans ce renvoi, la Cour suprême du Canada explique que la Constitution canadienne est fondée sur quatre principes directeurs fondamentaux: le fédéralisme, la démocratie, le constitutionnalisme ainsi que la primauté du droit et le respect des droits des minorités. Elle ajoute que ces principes directeurs «inspirent et nourrissent le texte de la Constitution: ils en sont les prémisses inexprimées»[16]. Elle précise qu’ils ont dicté des aspects majeurs de la structure constitutionnelle canadienne et qu’ils en sont la force vitale[17]. En outre, ces principes «guident l’interprétation du texte et la définition des sphères de compétence, la portée des droits et obligations ainsi que le rôle de nos institutions politiques»[18]. Tout aussi important, «le respect de ces principes est indispensable au processus permanent d’évolution et de développement de notre Constitution, cet “arbre vivant”»[19]. Ces principes ne sont pas simplement descriptifs, ils sont aussi investis d’une force normative puissante et lient à la fois les tribunaux et les gouvernements. Bien qu’ils ne soient pas expressément énoncés dans la Constitution, ils peuvent, en vertu d’une disposition écrite, donner naissance à des obligations juridiques significatives qui fixent des limites non négligeables à l’action des gouvernements[20].

Sans vouloir réduire l’importance des trois autres principes, nous nous intéresserons essentiellement, pour les besoins du présent texte, au principe relatif aux droits des minorités. Selon la Cour suprême du Canada, ce principe tire son origine de la protection des droits des minorités religieuses en matière d’éducation que garantissent l’article 93 de la Loi constitutionnelle de 1867 et des dispositions de la Charte relatives à la protection des droits linguistiques et des droits à l’éducation des minorités[21]. En ce qui a trait à la Charte, la Cour précise qu’«[i]l ne fait aucun doute que la protection des minorités a été un des facteurs clés qui ont motivé l’adoption de la Charte et le processus de contrôle judiciaire constitutionnel qui en découle»[22]. Elle reconnaît «qu’une constitution peut chercher à garantir que des groupes minoritaires vulnérables bénéficient des institutions et des droits nécessaires pour préserver et promouvoir leur identité propre face aux tendances assimilatrices de la majorité»[23].

La Cour suprême du Canada précise également que les dispositions constitutionnelles qui protègent les droits linguistiques, religieux et scolaires des minorités résultent d’un compromis historique. Toutefois, contrairement à ce qu’elle avait énoncé dans la trilogie de 1986, elle souligne que, même si ces dispositions découlent de négociations et de compromis politiques, il reste qu’elles sont fondées sur des principes[24]. Elle tient aussi à rappeler que, loin d’être un principe inventé avec l’adoption de la Charte en 1982, la protection des minorités fait partie de notre histoire[25].

Cependant, la Cour suprême du Canada ne précise pas quelles pourraient être la nature et la portée des principes constitutionnels directeurs, dont celui de la protection des minorités. Or, dans le Renvoi relatif aux juges de la Cour provinciale[26], elle avait prononcé une mise en garde sérieuse concernant la reconnaissance de ces principes constitutionnels, rappelant que ces principes ne sont pas une invitation à négliger le texte écrit de la Constitution[27].Dans le Renvoi, elle insiste également sur l’importance de la primauté de la Constitution écrite. Selon la Cour suprême, une constitution écrite favorise la certitude et la prévisibilité juridiques et fournit «les fondements et la pierre de touche du contrôle judiciaire en matière constitutionnelle»[28]. Elle ajoute que les principes constitutionnels permettent soit de guider les tribunaux dans l’interprétation des textes constitutionnels, soit de combler les vides ou les lacunes de ces textes[29].

Le fait que ces principes peuvent être utiles pour régir l’interprétation du texte écrit de la Constitution ne pose aucun problème particulier et s’inscrit dans le rôle traditionnel des tribunaux. Toutefois, le fait de permettre à ces derniers d’invoquer ces principes pour combler les vides ou les lacunes des textes constitutionnels soulève un autre ordre de problèmes. Dans ce cas, il faudra forcément démontrer, premièrement, que des lacunes existent dans les termes exprès du texte constitutionnel et, deuxièmement, qu’il est nécessaire de les combler afin de fortifier la logique qui sous-tend ce texte. Nous pouvons alors pousser plus loin notre interrogation et nous demander si ce pouvoir confère aux juges celui de continuer eux-mêmes la rédaction des textes, là où le législateur constitutionnel s’est arrêté[30]? Or, comme nous l’avons mentionné précédemment, la Cour a fixé une limite non négligeable à la portée juridique de ces principes lorsqu’elle a indiqué qu’ils ne constituent pas une invitation à négliger le texte écrit de la Constitution[31].

Une distinction significative existe entre l’emploi des principes non écrits comme motifs autonomes permettant d’attaquer la validité d’une loi et leur emploi comme outils d’interprétation ou d’aide à l’étude de questions constitutionnelles. Lorsqu’un tribunal les invoque pour invalider une loi ou un acte gouvernemental, les principes non écrits peuvent légitimement être considérés comme étant issus du texte de la Constitution. Selon cette thèse, lorsqu’ils engendrent des droits qui permettent d’attaquer la validité d’une loi, les principes structurels sont fondés sur le texte de la Constitution. Même s’ils ne sont pas expressément énoncés dans ce texte, ces droits en émergent lorsqu’ils sont compris et interprétés dans leurs contextes juridique, historique et politique complets et appropriés. Employés de cette manière, les principes non écrits ou structurels viennent en aide aux tribunaux pour dégager tout le sens de la Constitution et étoffer ses dispositions[32].

Cela dit, qu’en est-il de la portée du principe constitutionnel de la protection des minorités dans le domaine des droits linguistiques? Dans l’arrêt Lalonde et al. c. Commission de restructuration des services de santé[33], plus que toute autre cour, la cour d’appel de l’Ontario a utilisé ces principes en leur accordant un rôle déterminant dans la protection et l’épanouissement des droits linguistiques au Canada. Selon elle, le principe constitutionnel de la protection des minorités agirait en quelque sorte comme un bouclier contre toute tentative de revenir à une interprétation restrictive des droits linguistiques. De plus, elle conclut que la règle d’interprétation que ce principe énonce s’applique non seulement aux garanties constitutionnelles, mais aussi aux droits linguistiques que confèrent des textes législatifs. Ces principes lui ont permis dans l’arrêt Lalonde de statuer sur la validité d’une décision discrétionnaire ayant trait au rôle et à la fonction d’une institution existante, en l’occurrence l’hôpital Montfort.

Quant à elle, la Cour d’appel du Nouveau-Brunswick adoptera dans l’arrêt Charlebois c. Moncton (Ville de)[34]une démarche plus traditionnelle quant au rôle que peuvent remplir ces principes directeurs. Tout en reconnaissant que les principes sous-jacents ont dicté des aspects majeurs de la structure constitutionnelle canadienne et qu’ils en constituent donc la force vitale[35], elle précise que ces principes ne peuvent être invoqués pour annuler une mesure gouvernementale[36]. Ils seront toutefois utiles pour interpréter les droits linguistiques existants et préciser le sens du texte écrit de la Constitution[37]. À la lumière de ces décisions, il est permis de conclure que l’utilisation qui peut être faite de ces principes reste encore à préciser.

b) L’arrêt Beaulac ou la fin de la trilogie de 1986

La décision Beaulac constitue un tournant majeur en matière de droits linguistiques. Dans cette décision, la Cour suprême du Canada saisit l’occasion qui lui est offerte pour remettre de l’ordre dans les principes d’interprétation des droits linguistiques.

Dans un arrêt majoritaire que rend le juge Bastarache, elle fait le constat qui suit relativement au principe de la progression vers l’égalité linguistique:

Le principe de la progression n’épuise toutefois pas l’art. 16 qui reconnaît officiellement le principe de l’égalité des deux langues officielles du Canada.

[…]

Je conviens que l’existence d’un compromis politique n’a aucune incidence sur l’étendue des droits linguistiques. L’idée que le par. 16(3) de la Charte, qui a officialisé la notion de progression vers l’égalité des langues officielles du Canada exprimée dans l’arrêt Jones, précité, limite la portée du par. 16(1) doit également être rejetée. Ce paragraphe confirme l’égalité réelle des droits linguistiques constitutionnels qui existent à un moment donné[38].

La Cour ajoute que, dans la mesure où il préconise une interprétation restrictive des droits linguistiques, l’arrêt Société des Acadiens doit être écarté[39].

Les droits linguistiques doivent dans tous les cas être interprétés en fonction de leur objet, de façon compatible avec le maintien et l’épanouissement des collectivités de langue officielle au Canada. […] Dans la mesure où l’arrêt Société des Acadiens du Nouveau-Brunswick […] préconise une interprétation restrictive des droits linguistiques, il doit être écarté. La crainte qu’une interprétation libérale des droits linguistiques fera que les provinces seront moins disposées à prendre part à l’expansion géographique de ces droits est incompatible avec la nécessité d’interpréter les droits linguistiques comme un outil essentiel au maintien et à la protection des collectivités de langue officielle là où ils s’appliquent. Il est également utile de réaffirmer ici que les droits linguistiques sont un type particulier de droits, qui se distinguent des principes de justice fondamentale. Ils ont un objectif différent et une origine différente[40].

De plus, la Cour suprême du Canada explique que les droits linguistiques visent «à protéger les minorités de langue officielle du pays et à assurer l’égalité de statut du français et de l’anglais [...][41]». Elle souligne également que le principe d’égalité n’a pas en droit linguistique un sens restreint, mais qu’il doit recevoir son sens véritable: «[n]otre Cour a reconnu que l’égalité réelle est la norme applicable en droit canadien»[42]. Ainsi, en instaurant le bilinguisme institutionnel, il s’agit, pour l’État, d’assurer un accès égal à des services de qualité égale pour les membres des communautés des deux langues officielles. Dans les mesures qu’il adopte, l’État doit tenir compte des besoins particuliers de la communauté minoritaire. L’exercice de droits linguistiques n’a rien d’exceptionnel et ne peut être considéré comme une réponse à une simple demande d’accommodement[43]. Ils exigent pour leur mise en œuvre des mesures gouvernementales et créent, par conséquent, des obligations pour l’État.

Pour ce qui est de l’argument selon lequel les droits linguistiques découleraient d’un compromis politique, la Cour suprême du Canada fait remarquer que les articles 7 à 15 de la Charte résultent eux aussi d’un compromis politique. Toutefois, rien dans l’histoire constitutionnelle du Canada ne justifie que l’on applique une interprétation restrictive à ces droits. Elle conclut que l’existence d’un compromis politique n’a donc aucune incidence sur l’étendue des droits linguistiques[44]. Il n’existe pas de contradiction, dit-elle, entre la protection de la liberté individuelle et de la dignité personnelle et l’objectif plus étendu de reconnaître les droits des communautés de langue officielle. L’objectif visant à protéger les minorités de langue officielle est atteint par le fait que tous les membres de la communauté minoritaire peuvent exercer des droits indépendants et individuels que justifie l’existence même de la collectivité. Les droits linguistiques ne sont ni des droits négatifs, ni des droits passifs, mais des droits qui ne peuvent être exercés que si les moyens en sont fournis[45]. Autrement dit, la protection des droits linguistiques vise un objectif qui n’est pas différent de celui que cherche à atteindre la protection des autres droits fondamentaux que reconnaît la Charte, aussi ne devraient-ils donc pas recevoir des tribunaux un traitement différent.

c) L’arrêt Arseneault-Cameron ou la consolidation de l’arrêt Beaulac

Bien que l’arrêt Arsenault-Cameron porte sur le droit à l’instruction dans la langue de la minorité que garantit l’article 23 de la Charte, la Cour suprême du Canada y saisit l’occasion pour consolider la nouvelle méthode d’interprétation des droits linguistiques énoncée dans l’arrêt Beaulac. Au nom cette fois d’une cour unanime, les juges Major et Bastarache reprennent la conclusion que la Cour a tirée dans ce dernier arrêt et réaffirment que le fait que les droits linguistiques découlent d’un compromis politique ne constitue pas une caractéristique attachée uniquement à ceux-ci et qu’il n’exerce aucune incidence sur leur portée[46]. Ce faisant, la Cour confirme le principe énoncé dans cet arrêt: les droits linguistiques doivent, dans tous les cas, être interprétés en fonction de leur objet de façon compatible avec le maintien et l’épanouissement des communautés de langue officielle au Canada.

La Cour suprême du Canada fait également remarquer que l’objectif des droits linguistiques vise à réparer les injustices passées qu’a subies la collectivité minoritaire. Elle ajoute que, dans l’exercice de leur pouvoir discrétionnaire, les autorités gouvernementales doivent tenir compte des exigences de la Charte et accorder une importance suffisante à la promotion et à la préservation de la culture de la minorité linguistique[47]. Elle tient également à souligner que l’égalité réelle exige que les minorités de langue officielle soient, si nécessaire, traitées différemment de la majorité en raison de leur situation et de leurs besoins particuliers[48]. En conséquence, pour se rapprocher de l’égalité réelle, les gouvernements concernés doivent tenir compte, dans chacune des mesures qu’ils adoptent, du contexte et de leur effet sur le groupe minoritaire et s’assurer qu’elles n’entraînent pas de conséquences néfastes pour lui.

d) La suite

Trois décisions de la Cour suprême du Canada retiendront particulièrement notre attention: les arrêts Doucet-Boudreau c. Nouvelle-Écosse (Ministre de l’Éducation)[49], Solski (Tuteur de) c. Québec (Procureur général)[50], et DesRochers c. Canada (Industrie)[51]. Nous porterons également notre attention sur certaines décisions néo-brunswickoises.

(i) L’arrêt Doucet-Boudreau ou le prolongement de la nouvelle trilogie

La principale question en litige dans l’arrêt Doucet-Boudreau était de savoir si, après avoir conclu à la violation de l’article 23 de la Charte et avoir ordonné à la province de s’efforcer de créer des établissements et des programmes d’enseignement homogène de langue française dans des délais impartis, la Cour suprême de la Nouvelle-Écosse était habilitée à se déclarer compétente pour que la province lui rende compte des efforts qu’elle avait déployés pour mettre à exécution la réparation fondée sur le paragraphe 24(1) de la Charte.

Pour répondre à la question, les juges Iacobucci et Arbour, rédacteurs de la décision majoritaire de la Cour (majorité de 5 contre 4)[52], se sont attardés aux principes devant guider les tribunaux dans l’interprétation des droits linguistiques que garantit la Charte. La Cour confirme de nouveau qu’il faut donner à ce texte une interprétation large et libérale et non étroite ou formaliste[53]. L’exigence d’une interprétation large et libérale vaut autant pour les réparations fondées sur la Charte que pour les droits qui y sont garantis.

Selon elle, l’objet des droits linguistiques vise à «maintenir les deux langues officielles du Canada ainsi que les cultures qu’elles représentent et [à] favoriser l’épanouissement de chacune de ces langues, dans la mesure du possible, dans les provinces où elle n’est pas parlée par la majorité»[54]. Elle reprend ainsi le point de vue qu’elle avait adopté dans l’arrêt Mahé voulant que toute garantie générale de droits linguistiques soit indissociable d’une préoccupation à l’égard de la culture véhiculée par la langue en question[55]. Elle évoque ensuite le caractère réparateur des droits linguistiques, lequel a été confirmé dans de nombreuses décisions[56]. Ces droits visent à réparer les injustices passées, non seulement en mettant fin à l’érosion progressive des cultures des minorités de langue officielle au pays, mais aussi en favorisant activement leur épanouissement. C’est pourquoi il faut interpréter les droits linguistiques en tenant compte «des injustices passées qui n’ont pas été redressées et qui ont nécessité l’enchâssement de la protection des droits linguistiques de la minorité»[57].

Elle tient également à rappeler que le fait que les droits linguistiques découlent d’un compromis politique ne produit aucune incidence sur leur nature ou sur leur importance[58]. La majorité ajoute que les droits linguistiques présentent une autre caractéristique: ils sont particulièrement vulnérables à l’inaction ou aux atermoiements des gouvernements[59]. Par conséquent, le risque d’assimilation augmente avec les années sans que les gouvernements s’acquittent de leurs obligations linguistiques. Si les retards, les tergiversations ou les hésitations sont tolérés, ils permettront aux gouvernements de se soustraire éventuellement à leurs obligations puisque les communautés pour lesquelles ces droits ont été adoptés auront disparu ou se seront affaiblies à un point tel que l’exercice de ces droits deviendra futile ou que leur mise en œuvre sera inutile.

(ii) L’arrêt Solski et le principe de la sécurité culturelle et linguistique des communautés minoritaires

Dans l’arrêt Solski, la Cour suprême du Canada revient sur l’historique des droits linguistiques au Canada. Elle souligne, entre autres, que, avant l’entrée en vigueur des articles 16 à 23 de la Charte, l’article 133 de la Loi constitutionnelle de 1867 comportait déjà un embryon de régime linguistique[60]. De plus, bien qu’elles n’aient eu aucune valeur constitutionnelle, des mesures législatives de portée considérable avaient été mises en application au palier fédéral et dans plusieurs provinces pour reconnaître des droits linguistiques aux communautés minoritaires, telles la Loi sur les langues officielles[61], adoptée par le Parlement du Canada en 1969, ou la Loi sur les langues officielles du Nouveau-Brunswick[62], adoptée la même année par l’Assemblée législative de cette province. Ces ensembles législatifs encadrent des situations qui mettent en jeu non seulement des droits individuels, mais aussi la vie des communautés linguistiques et la perception qu’elles se donnent de leur avenir[63].

La Cour explique également que le fait qu’il existe dans la société canadienne deux niveaux de rapports sociaux et juridiques rend délicat l’effort d’aménagement des droits linguistiques. D’une part, l’épanouissement personnel de chaque membre des minorités et de leurs familles dans chaque province ou territoire doit être assuré et, d’autre part, les questions linguistiques mettent en jeu le développement et la présence des minorités anglophones au Québec et des minorités francophones ailleurs au Canada. Les droits linguistiques mettent aussi en cause la perception que la communauté francophone du Québec a de son avenir au Canada, puisque, majoritaire au Québec, elle se trouve minoritaire au Canada et encore davantage dans l’ensemble nord-américain. Ajoutons à ce tableau déjà complexe les difficultés graves engendrées par le taux d’assimilation des minorités francophones hors Québec, pour lesquelles les droits linguistiques actuels représentent des acquis récents, chèrement et difficilement obtenus[64].

La Cour suprême du Canada met ainsi en relief les enjeux que représente l’aménagement linguistique de la société canadienne dont l’objectif vise à protéger les communautés minoritaires à l’échelle provinciale, tout en reconnaissant la vulnérabilité de la langue française, tant à l’échelle nationale que dans la province de Québec, où elle est majoritaire. Ces défis, parfois contradictoires, soulignent l’urgence d’amorcer un dialogue franc et ouvert sur ces questions. Pour la communauté minoritaire, la langue demeure au centre de son sentiment d’appartenance et, si les droits linguistiques sont personnellement importants, ils sont également essentiels afin d’assurer la sécurité linguistique et culturelle de cette communauté. La dimension collective des droits linguistiques devient donc déterminante dans la réalisation de l’objet de ces droits, qui est d’assurer la survie et le développement des communautés linguistiques. L’interprétation judiciaire se trouve alors pourvue de la responsabilité de concilier des perceptions et des intérêts parfois divergents. Ainsi les contextes social, démographique et historique formeront la toile de fond nécessaire à l’analyse des droits linguistiques[65].

(iii) L’arrêt Desrochers et le concept de l’égalité réelle

Dans la décision Desrochers, la Cour suprême du Canada rappelle que les tribunaux sont tenus d’interpréter libéralement et téléologiquement les droits linguistiques et que les dispositions pertinentes doivent être interprétées d’une façon compatible avec le principe du maintien et de l’épanouissement des communautés de langue officielle au Canada. Elle précise qu’elle a maintes fois réaffirmé que le concept de l’égalité des droits linguistiques doit recevoir son sens véritable, que l’égalité réelle, par opposition à l’égalité formelle, doit constituer la norme et que l’exercice des droits linguistiques ne doit pas être considéré comme une simple demande d’accommodement[66].

Or, si le principe de l’égalité linguistique dans la réception des services que prévoit l’article 20 de la Chartecomporte l’obligation de fournir au public dans les deux langues officielles des services qui sont de qualité égale, la question se pose de savoir ce que signifie l’expression qualité égale? Pour offrir un service de qualité égale, il suffira au gouvernement, en règle générale, d’assurer la communication et de rendre le même service de façon égale dans les deux langues officielles. En revanche, il faudra parfois aller plus loin et prendre en compte les besoins particuliers de la communauté linguistique bénéficiaire des services et adapter ces services à ses besoins particuliers et à sa réalité culturelle. Le service qui est adapté aux besoins de la majorité et qui est simplement offert à la minorité dans sa langue constitue, au mieux, un accommodement et pourrait ne pas répondre à l’exigence d’un service de qualité égale[67]. La Cour suprême du Canada précise qu’«il n’est pas tout à fait juste de dire que l’égalité linguistique en matière de prestation de services ne peut comprendre l’accès à des services dont le contenu est distinct. Selon la nature du service en question, il se peut que l’élaboration et la mise en œuvre de services identiques pour chacune des communautés linguistiques ne permettent pas de réaliser l’égalité réelle. Le contenu du principe de l’égalité linguistique en matière de services gouvernementaux n’est pas nécessairement uniforme. Il doit être défini en tenant compte de la nature du service en question et de son objet[68].

(v) Décisions du Nouveau-Brunswick

Le Nouveau-Brunswick est la seule province officiellement bilingue au Canada. Bien que d’autres provinces reconnaissent certains droits linguistiques et soient assujetties à des obligations découlant de textes législatifs ou constitutionnels, aucune ne s’est proclamée officiellement bilingue. Comme le souligne la Cour d’appel du Nouveau-Brunswick dans l’arrêt Charlebois c. Moncton (Ville):

l’histoire récente des trente dernières années nous enseigne que les gouvernements qui se sont succédés au Nouveau-Brunswick ont, à quatre reprises au cours de cette période, adopté des lois relatives aux droits linguistiques ou ont inscrit dans la Constitution canadienne des garanties linguistiques qui ont pour effet de doter la province d’un régime constitutionnel en matière de droits linguistiques tout à fait particulier au Nouveau-Brunswick et unique au pays. Ces mesures législatives et constitutionnelles imposent, bien entendu, des obligations à la province qui lui sont aussi particulières[69].

La Cour d’appel rappelle que le régime de bilinguisme que la loi établit au Nouveau-Brunswick n’est pas un bilinguisme personnel puisqu’il ne vise pas l’acquisition des deux langues officielles par les individus. Il s’agit plutôt d’un bilinguisme institutionnel qui vise l’usage de deux langues par la province et ses institutions dans la prestation des services publics. Sous un tel régime, l’individu a le choix d’employer soit l’anglais, soit le français dans ses rapports avec les institutions gouvernementales[70].

La Cour précise:

Vu l’importance que revêtent dans l’histoire de cette province les interventions législatives et constitutionnelles en matière de droits linguistiques […], il me semble tout indiqué de rappeler, comme l’affirme la jurisprudence canadienne relative aux droits linguistiques, que la reconnaissance du statut des langues officielles est un acte à la fois juridique et politique. Sur le plan politique, la reconnaissance du principe constitutionnel d’égalité des langues officielles au Nouveau-Brunswick est l’expression d’un choix politique fondamental qui découle d’un compromis survenu entre les deux communautés de langue officielle reconnues dans cette province. Sur le plan juridique, il incombe aux tribunaux d’apprécier l’étendue des droits linguistiques garantis dans la Charte en faisant appel tout autant à l’histoire et aux sources de ces droits pour en dégager l’objet et la portée qu’aux textes constitutionnels eux-mêmes. La considération de l’évolution historique des droits de la minorité au Nouveau-Brunswick est l’une des exigences qui ressort de l’application de la méthode d’interprétation large et libérale qu’il convient d’adopter dans la présente affaire[71].

Pour la Cour d’appel, il est impossible de comprendre la portée des garanties linguistiques sans tenir compte du principe fondamental qui concrétise à la fois la politique linguistique mise en œuvre au Nouveau-Brunswick et l’engagement du gouvernement envers le bilinguisme et le biculturalisme. Elle ajoute que «[l]e principe constitutionnel de l’égalité des langues officielles et de l’égalité des deux communautés de langue officielle et de leur droit à des institutions distinctes constitue la clef de voûte sur laquelle repose le régime de garanties linguistiques au Nouveau-Brunswick»[72].

S’en remettant ensuite aux principes d’interprétation énoncés dans l’arrêt Beaulac, la Cour d’appel conclut que l’objet des droits linguistiques vise à maintenir les deux langues officielles et les cultures qu’elles représentent de même qu’à favoriser l’épanouissement et le développement des deux communautés linguistiques officielles. Elle ajoute que les droits linguistiques sont de nature réparatrice et entraînent des conséquences concrètes. Ils imposent au gouvernement provincial l’obligation de prendre des mesures positives destinées à assurer que la communauté de langue officielle minoritaire jouisse d’un statut et de droits et privilèges égaux à ceux de la communauté de langue officielle majoritaire. Le principe d’égalité est une notion dynamique qui exige comme mesure minimale l’égalité de traitement des deux communautés linguistiques, mais, dans certaines circonstances où cela s’avère nécessaire pour atteindre l’égalité, un traitement différent en faveur d’une minorité linguistique afin de réaliser la dimension collective autant qu’individuelle d’une égalité de statut réelle[73].

Dans la décision Gautreau c. Nouveau-Brunswick[74], le juge Richard rappelle que l’égalité est «une question de dignité, de fierté et de respect mutuel des individus de la société. Il ne peut être accepté d’encourager et de justifier des normes différentes d’une langue à l’autre»[75]. Dans l’arrêt R. c. Gaudet[76], la juge Lavigne renchérit: «Il n’est pas suffisant qu’une garantie linguistique soit accordée sur papier; il faut encore qu’elle soit utilisée ou mise en œuvre pour avoir un sens»[77]. Le statut linguistique particulier que la province du Nouveau-Brunswick s’est donné la distingue des autres juridictions canadiennes: «[ce statut] témoigne de l’importance de l’engagement des Néo-Brunswickois vis-à-vis [des] droits linguistiques et nécessite donc un respect accru que l’on ne retrouve pas dans les autres juridictions canadiennes»[78]. L’interprétation des droits linguistiques doit donc être sensible au contexte et la démarche interprétative doit s’accorder avec la nécessité de prendre en compte le but de la garantie en question ainsi que le maintien et l’épanouissement des communautés de langue officielle.

Les droits linguistiques doivent faire l’objet d’une interprétation sensible instruite par le contexte qui leur est propre. Ils doivent demeurer des droits vivants et non figés en fonction d’arrangements politiques conclus par le passé. Pour reprendre les mots de Michel Bastarache […]: «L’œuvre judiciaire n’est pas un travail d’archéologue tendant à préciser ce que les fondateurs de la Constitution avaient au juste envisagé à l’origine, mais plutôt un effort en vue de cerner ce que le texte conçu à l’époque peut vouloir nous dire actuellement».

Une analyse de l’historique des droits linguistiques au Canada et plus spécifiquement au Nouveau-Brunswick révèle une évolution subtile, mais constante en ce qui concerne la situation linguistique au Nouveau-Brunswick. La situation linguistique au Nouveau-Brunswick est en perpétuel changement et les acquis de la minorité linguistique d’aujourd’hui sont le résultat d’une longue évolution[79].

Dans une décision relativement récente[80], qui malheureusement n’a pas reçu l’attention qu’elle méritait, après avoir passé en revue les principes devant guider l’interprétation des droits linguistiques la juge Denise A. LeBlanc écrit :

[Traduction] Le gouvernement du Nouveau-Brunswick et ses institutions ne peuvent, par contrat ou dans une convention collective, abroger, limiter ou contrevenir aux dispositions de la LLO, ou de la Charte d'ailleurs, et, en cas de conflit, la LLO l'emporte[81].

Une mise en garde qui ne devrait pas avoir besoin d’être faite, mais, malheureusement, l’histoire du Nouveau-Brunswick en matière de langue officielle nous rappelle qu’il faut parfois répéter ce qui est évident plusieurs fois pour que finalement, du moins l’espérons, cela soit compris.

Finalement, le juge en chef Drapeau, à la Cour d’appel, après avoir indiqué que les tribunaux doivent éviter de donner une interprétation restrictive aux dispositions législatives et constitutionnelles portant sur les droits linguistiques, ajoute qu’il convient de favoriser l’interprétation la plus apte à refléter la mise en œuvre des principes suivants:

(1) le droit à l’emploi de l’une ou de l’autre des langues officielles nécessite la reconnaissance du devoir de l’État de prendre des mesures positives pour en promouvoir l’exercice; et

(2) l’objet de l’enchâssement de ce droit dans la Charte était nul autre que de contribuer au «maintien et à la protection des collectivités de langue officielle»[82].

Ce sont donc ces principes qui doivent nous guider dans le présent exercice de révision de la Loi sur les langues officielles.

Dans la prochaine partie, j’aborderai les propositions de modification qui, selon moi, devraient faire partie du présent exercice de révision si nous cherchons toujours à atteindre l’égalité réelle.

[1] Renvoi: Droits linguistiques au Manitoba, [1985] 1 RCS 721 à la p 744, 19 DLR (4e) 1. Voir, également, Renvoi sur la Motor Vehicle Act (C.-B.), [1985] 2 RCS 486 au para 16, 24 DLR (4e) 536. [2] Voir F. Larocque, «Les recours en droits linguistiques» dans M. Bastarache et M. Doucet, dir, Les droits linguistiques au Canada, 3e éd, Cowansville (Qc), Yvon Blais, 2013, 993 à la p 1001; P. Hogg et A. Bushell, «The Charter Dialogue Between Courts and Legislatures» (1997) 35 Osgoode Hall LJ 75. Pour une critique de la théorie du «dialogue», voir J. Baron et G. Sigalet, «The “Charter Party’sˮ new dance with the judiciary», en ligne: Policy Options Politiques <http://policyoptions.irpp.org/magazines/september-2016/the-charter-partys-new-dance-with-the-judiciary/>. [3] B. Dickson, «Keynote Address» dans The Cambridge Lectures 1985 aux pp 3-4, cité dans Vriend c Alberta, [1998] 1 RCS 493 au para 131, 156 DLR (4e) 385 [Vriend]. Voir, aussi, Renvoi relatif à la sécession du Québec, supra note 2 au para 72. [4] Vriend, ibid au para 132. [5] Ibid au para 133. [6] Ibid aux para 134-35. [7] Ibid au para 136. [8] Ibid au para 139. [9] R c Oakes, [1986] 1 RCS 103 au para 64, 26 DLR (4e) 200. [10] MacDonald c. Montréal (Ville de), [1986] 1 R.C.S. 460 [MacDonald], aux para 103-04. Voir, également Société des Acadiens du Nouveau-Brusnwick c. Association of Parents for Fairness in Education. [1986] 1 R.C.S. 549.,aux para 65 et 68. [11] Société des Acadiens, ibid au para 53. [12] Voir le Renvoi relatif au projet de Loi 30, An Act to Amend the Education Act (Ont.), [1987] 1 RCS 1148, 40 DLR (4e) 18; Ford c Québec (Procureur général), [1988] 2 RCS 712, 54 DLR (4e) 577; Mahé, supra note 1; Renvoi relatif aux droits linguistiques au Manitoba, [1992] 1 RCS 212, 88 DRL (4e) 385; et le Renvoi relatif à la Loi sur les écoles publiques (Man.), art. 79(3), (4) et (7), [1993] 1 RCS 839, 100 DLR (4e) 723 [Renvoi relatif à la Loi sur les écoles publiques]. [13] Renvoi relatif à la sécession du Québec, supra. [14] Beaulac, supra. [15] Arsenault-Cameron, supra. [16] Renvoi relatif à la sécession du Québec, supra au para 49. [17] Ibid au para 51. [18] Ibid au para 52. [19] Ibid. [20] Ibid au para 54. [21] Ibid au para 79. [22] Ibid au para 81. [23] Ibid au para 74. [24] Ibid aux para 80-81. [25] Ibid. [26] Renvoi relatif à la rémunération des juges de la Cour provinciale de l’Île-du-Prince-Édouard; Renvoi relatif à l’indépendance et à l’impartialité des juges de la Cour provinciale de l’Île-du-Prince-Édouard, [1997] 3 RCS 3, 150 DLR (4e) 577 [Renvoi relatif aux juges de la Cour provinciale]. [27] Ibid au para 93. [28] Renvoi relatif à la sécession du Québec, supra au para 53. [29] Renvoi relatif aux juges de la Cour provinciale, supra au para 95. [30] Voir J. LeClair, «Canada’s Unfathomable Unwritten Constitutional Principles» (2002) Queen’s LJ 389; R. Elliott, «References, Structural Argumentation and the Organizing Principles of Canada’s Constitution» (2001) 80 R du B can67 [«Organizing Principles of Canada’s Constitution»]; M. Walters, «The Common Law Constitution of Canada: Return to Lex non Scripta as Fundamental Law» (2001) 51 UTLJ 91; S. Choudry, «Unwritten Constitutionalism in Canada: Where do Things Stand?» (2001) 35 Rev can dr commun 113; P. Monahan, «The Public Policy Role of the Supreme Court of Canada in The Secession Reference» (1999) 11 NJCL 65. [31] Renvoi relatif à la sécession du Québec, supra note 175. Voir, aussi, Succession Eurig (Re), [1998] 2 RCS 565, 165 DLR (4e) 1 au para 66: «des principes implicites peuvent et doivent être utilisés pour préciser la Constitution, mais ils ne peuvent pas modifier l’idée maîtresse du texte explicite de la Constitution»; et Renvoi relatif aux juges de la Cour provinciale, supra au para 93. [32] Voir «Organizing Principles of Canada’s Constitution», supra. [33] Lalonde c Ontario (Commission de restructuration des services de santé), 56 OR (3e) 577, [2001] OJ no 4767 (QL) (CA) [Lalonde]. [34] Charlebois c Moncton, (Ville). 2001 NBCA 117. [35] Ibid au para 54. [36] Ibid au para 58. [37] Ibid au para 56. [38] Beaulac, supra aux para 22 et 24. [39] Beaulac, ibid au para 25. [40] Ibid. [41] Ibid au para 41. [42] Ibid au para 22. [43] Ibid au para 24. [44] Ibid. [45] Ibid au para 20. [46] Arsenault-Cameron, supra au para 27. [47] Ibid au para 30. [48] Ibid au para 31. [49] Doucet-Boudreau c Nouvelle-Écosse (Ministre de l’Éducation), 2003 CSC 62, [2003] 3 RCS 3 [Doucet-Boudreau]. [50] Solski (Tuteur de) c Québec (Procureur général), 2005 CSC 14, [2005] 1 RCS 201 [Solski]. [51] DesRochers c Canada (Industrie), 2009 CSC 8, [2009] 1 RCS 194 [DesRochers]. [52] Bien que la Cour fût divisée sur la question de l’interprétation du paragraphe 24(1), aucun juge n’a remis en question les principes énoncés par la majorité concernant l’interprétation des droits linguistiques. [53] Doucet-Boudreau, supra note 230 au para 23. [54] Ibid au para 26. [55] Mahé, supra note 1 à la p 362. [56] Doucet-Boudreau, supra au para 27. [57] Doucet-Boudreau, ibid au para 27 et Renvoi relatif à la Loi sur les écoles publiques, ibid à la p 850. [58] Doucet-Boudreau, ibid. Voir, aussi, Beaulac, supra au para 25, et Arsenault-Cameron, supra au para 27. [59] Doucet-Boudreau, ibid au para 29. [60] Solski, supra au para 4. [61] LC 1969, c 54. [62] LN-B 1969, c 14. [63] Solski, supra. [64] Ibid au para 5. [65] Ibid. [66] DesRochers, supra au para 44. [67] Ibid au para 47. [68] Ibid au para 51. [69] Charlebois c Moncton, supra au para 8. [70] Ibid au para 10. [71] Ibid au para 11. [72] Ibid au para 62. [73] Ibid au para 80. [74] Gautreau c Nouveau-Brunswick (1989), 101 RNB (2e) 1, infirmée par la Cour d’appel sur une autre question (1990), 109 RNB (2e) 54, et autorisation d’appel à la Cour suprême du Canada refusée, [1991] 3 RCS viii. [75] Ibid à la p 28. [76] R c Gaudet, 2010 NBBR 27, 355 RNB (2e) 277. [77] Ibid au para 24. [78] Ibid au para 28. [79] Ibid aux para 39-40. [80] Sa Majesté la Reine c. Syndicat canadien de la fonction publique, section locale 4848, 2019 NBQB 097. [81] Ibid, au para 95. [82] R c Losier, 2011 NBCA 102, 380 RNB (2e) 115 au para 10.